裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第495號民事判決
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第四九五號
上訴人乙○○
丙○○被上訴人甲○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十四日臺灣南投地方法院第一審判決（九十年度訴字第五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面，未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序：
一、聲明：求為判決㈠原判決除關於命上訴人乙○○給付被上訴人其中新台幣（以下同）一百三十萬元部分外均廢棄。
㈡右廢棄部份被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據，除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠按消費借貸屬要物契約，被上訴人應舉證證明確有消費借貸物金錢之交付始可
，若金錢之消費借貸，物是否交付之事實不明時，則應為被上訴人敗訴之判決，查本件被上訴人既未舉證證明消費借貸物之金錢確實交付給上訴人三百七十萬元，故應將該不利之結果歸之於應負舉證責任之被上訴人，然原判決卻未依證據自為認做主張判命上訴人應給付被上訴人三百七十萬元，其判決顯有判決認定事實未依證據及違反舉證原則之違法。
㈡再查上訴人丙○○部份，本件被上訴人既未主張保證之法律關係請求上訴人丙
○○履行保證責任，而係根據消費借貸之法律關係請求上訴人丙○○連帶返還借款，而上訴人丙○○依原審審理之結果：既未向被上訴人借款與被上訴人間亳無借貸之法律關係存在，則根據被上訴人主張之借貸法律關係理應駁回被上訴人關於丙○○部份之請求，然原審判決確違背法令的自為對於被上訴人未主張聲明者替代被上訴人為聲明併予以判決，原判決關於此部份亦屬於法不合。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決記載者相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人乙○○尚在民國八十八年五月九日與原告會算債務時，由其親筆書寫。
「債務明細表」（如證一）」自認稱：「中華民國八十五年九月十七日向甲○借參佰柒拾萬元正，從八十五年九月十七日至八十八年五月九日都沒付利息，到八十八年六月九日起每月才付甲○利息参萬元付到八十九年十月十日止，乙○○」又「八十九年十一月十日到十二月十日六○、○○○乙○○」。「九十年元月十日六○、○○○乙○○。」（如證一）為證外，並有被告丙○○親筆書寫「本票乙帋參佰萬元」供擔保為證外，尚有被告乙○○在原審法院審理中經庭諭令於九十年六月四日會同原告會算時，均不加否認之事實，有在場立會人 陳宜德 足資為證（住南投市○○○路○○○號），上開事實，自不得至今只作空言否認而為圖以懶債否認債務之行為，另外則無法舉證以實其說，所辯全無可採。
㈡至於上訴人丙○○上訴的部份，為否認有為上訴人 陳建和 ：「作保之法律關係
。」嗣對其自己於八十六年元月三十日親筆簽發之本票參佰萬元乙帋提供與上訴人乙○○為擔保向被上訴人借貸之事實，始終均不加否認，亦未依法提出反證是項本票有任何瑕疵可見，自不得至今只作空言否認，而為圖以懶債之手段，是其主張之理由，均不足採。
理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人主張：上訴人乙○○於八十五年九月十七日向伊借用三百七十萬元，約定利息每月三萬元，清償期為八十六年一月三十日，惟上訴人屆期無法償，還，乃於到期日委請上訴人丙○○簽發面額三百萬元之本票以供擔保，使伊同意延期半年，詎半年屆至後，上訴人仍無法清償，其利息亦僅繳至八十七年八月十七日止等情，求為命上訴人等應連帶給付伊三百萬元及自八十七年八月十八日起至清償日止按每月二萬四千三百二十四元計算之利息。又上訴人乙○○應給伊七十萬元，及自八十七年八月十八日起至清償日止按每月五千六百七十六元計算之利息（原審判決上訴人乙○○應給付被上訴人三百七十萬元，及自八十七年八月十八日起算按月以新台幣三萬元計算之利息，如對其財產為強制執行無效果時，由上訴人丙○○於其中新台幣三百萬元範圍內給付駁回其餘之訴，被上訴人就敗訴部分經撤回上訴，已告確定）。
三、上訴人乙○○則以伊僅向被上訴人借款一百三十萬元，已清償七十萬元等語，資為抗辯。
四、查被上訴人就其上開主張之事實，業據其提出借條，本票及債權明細表各一紙為證，即上訴人乙○○於原審九十年三月十五日言詞辯論時當庭承認確曾向被上訴人借款三百七十萬元屬實，是被上訴人所主張之已足堪認為真實。
五、雖上訴人乙○○雖辯稱被上訴人未舉證證明消費借貸物之金錢確實支付與伊三百七十萬元。並稱伊未向被上訴人借款與被上訴人亳無借貸之法律關係云云置辯。惟查上訴人乙○○於原審已自認有向被上訴人乙○○借款三百七十萬元之事實，有如前述。且上訴人乙○○尚於八十八年五月九日與被上訴人會算債務時，由其親筆寫下：「中華民國八十五年九月十七日向甲○借三百七十萬元正，八十五年九月十七日至八十八年五月九日都沒付利息，到八十八年六月九日起每月才付甲○利息三萬元至八十九年十月十日止。乙○○」又「八十九年十一月十日到十二月十日六○、○○○乙○○」。「九十年元月十日六○、○○○乙○○」此有債務明細在卷可稽。自不容其再加否認。至於上訴人丙○○於八十六年六月三十日親筆簽發三百萬元本票乙紙交付與被上訴人提供乙○○為擔保之事實，於原審亦不予爭執，故其上開之抗辯，自無可採。
六、次查上訴人乙○○向被上訴人借貸三百七十萬元，約定每月利息為三萬元，若按此比例計算其中借款三百萬元部分，每月之利息應為二萬四千三百二十四元，此雖為被上訴人與上訴人乙○○所不爭執；惟上訴人丙○○既僅係簽發本票擔保上訴人乙○○其中三百萬元之債務，而未與被上訴人另行訂有連帶保證之契約，故被告二人就該三百萬元之債務並無連帶清償之責任可言，又依該借條及本票之記載觀之，上訴人丙○○應僅係在三百萬元之債務範圍內負擔保之責任，並不包括該債務所衍生之利息在內。從而被上訴人依消費借貸關係請求上訴人乙○○給付三百七十萬元，及自八十七年八月十八日起至清償日止，按月以三萬元計算之遲延利息，並依保證債務關係請求於對上訴人乙○○財產為強制執行無效果時，於其中本金三百萬元之範圍內，由上訴人丙○○給付之，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴論指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。
七、據上論斷，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月三十日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官劉恒宏中華民國九十一年十月一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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