裁判字號：臺灣士林地方法院89年訴字第938號民事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：返還不當得利
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度訴字第九三八號
原告甲○○被告乙○○右當事人間返還不當得利事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
先位聲明
（一）、被告應將座落台北市○○區○○段貳小段地號肆捌壹號，面積伍玖平方公尺之土地上之建築物拆除後並將該基地返還予原告及其餘共有人。
（二）、被告應給付原告新台幣壹佰玖拾捌萬玖仟元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起按年利息百分之五計算之利息。
（三）、訴訟費用由被告負擔。願供擔保，請准宣告假執行。
備位聲明
（一）、被告應給付原告新台幣捌拾肆萬零柒佰參拾元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起自清償日止，按年利率百分之五計息之利息。
（二）、訴訟費用由被告負擔。願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
事實及理由
一、座落於台北市○○區○○段二小段四八一地號，面積五十九平方公尺之土地，原告甲○○為共有人之一，應有部分計八十分之三，此有土地登記薄謄本可稽。
二、被告自民國六十八年起，即無權占有上開土地，且於系爭土地上建築房屋，經營腳踏車行，此有腳踏車行現場照片可稽。被告占有系爭土地未有合法之權源，合於無權占有之要件，是依民法第八二一條規定「各共有人對於第三人，得就共有物之全部本於所有權之請求。但回復共有物之請求僅得為共有人全體之利益為之。」原告緣為共有人全體之利益提起本訴訟，依民法第七七條規定請求被告將系爭土地返還予原告及全體共有人。
三、被告長年無權占有系爭土地為使用，致使各共有人無從依民法第八一八條之規定按其應有部分為共有物之使用收益，侵害原告之所有權，依民法第一八四條第一項前段之規定，被告應負侵權行為之損害賠償責任。損害賠償之方法依民法第二一三條規定固以原復損害發生前之原狀為原則。惟不能回復狀者，依民法第二一五條規定，應以金錢賠償其損害。是以原告依每平方公尺每月租金四千九百九十四元，計十五年間相當於租金總額之損害賠償，共計新台幣壹佰玖拾捌萬玖仟元（詳如附表）。
又被告即無權占有系爭土地開設腳踏車行，應屬無法律上之原因，受有使用系爭土地之利益，並使原告受有因不能使用系爭土地之損害，二者間尚有相當因果關係。依民法第一七九條之規定，被告應返還其利益。惟本案使用土地之利益，性質上無法返還，依民法第一八一條但書之規定，應返還其價額。是以原告依前述每平方公尺四千九百九十四元之租金，計算應返還利益之價額，共計新台幣壹佰玖拾捌萬玖仟元。本項不當得利返還請求權與前述之侵權行為損害賠償請求權，係屬請求權競合之情形。
四、系爭土地無租賃契約
（一）被告不足以證明其於係爭土地與原告間有租賃契約：被告於答辯狀內陳稱其與原告之被繼承人 王友文 間訂有租賃契約，故非無權占有云云。查：被告所提之被證三之收據上，並未戴明，係為何事而有係爭收據上所載之金錢往來。蓋金錢支付之原因可能係為買賣或消費借貸等其他法律關係，未必為租金之給付。即令為給付租金所開立之收據，亦不能確知租賃物是否為本案係爭土地。是以，被告以被證三及被證四之收據及稅單即欲證明被告之父親 王有福 對原告之被繼承人王友文間有租賃契約關係，稍嫌速斷。
（二）原告就其父親王友文與被告間是否訂有租賃契約，未為自認：被告於答辯（二）狀內陳稱原告就其父親王友文與被告訂有租賃契約一事為自認云云。惟查：原告於起訴訟狀及準備書（一）狀內所主張之請求權基礎，係侵權行為及不當得利，於訴訟程序之言詞辦論期日亦從未有自認原告父親王友文與被告或其任何親屬間訂有土地租賃契約之陳述。是以，被告既主張其占有系爭土地係本於租賃權。依民事訴訟法第二七七條之規定，被告須就該有利於己之事實為舉證。
（三）被告所提出被證三之收據用以證明其父親與原告之父親訂有租賃契約。惟該等文書上之簽名及印章已無法核對，被告亦未證明其上簽名及印章之真正。依二十八年上字一○號判例之意旨，民事訴訟法第三五八條推定私文書真正之規定，須以文書上之簽名、蓋章及按指印已經證明其為真正為前提始有上開條文之適用。經被告既無法證明該等文書簽名及蓋章之真正，原告謹否認被證三號文書形式之真正。就實質真正而論，該等文書之內容未載明受領金錢之原因，無從證明被告有租賃權存在，已如前述。
（四）被告一再主張原告自認有租賃關係，惟原告聲請閱卷詳閱筆錄內容後，經查：於八十九年十一月一日言詞辨論期日，原告陳述為「到底是否有租賃關係，我要回去再查」，且被告陳稱「我們沒有租賃契約」之後，原告則陳述「如果沒有租賃契約存在，被證二也未載明是租金收據，則不能證明有租賃關係存在」。依民法第九十八條之規定「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」。訴訟法上之自認，係於訴訟程序中，就他造所主張之事實表示其為真實之意思表示。綜觀以上筆錄之記載，實不能推斷原告於訴訟程序中曾表示就被告系爭土地有租賃權之事實為真實之意思表示，故被告一再主張原告就上開事；為自認，實屬誤解。
（五）再者，被告於九十年一月三十一日言詞辯論期日陳稱：「關於收據部分，前次庭期原告已不爭執，所以舉證責任不在我方」云云。惟查：我國民事訴訟法，係採續審制，將事實審視為接續不斷之整體程序，有別於刑事訴訟法之覆審制。即令第一審未為爭執或未提出之攻擊防禦方法，第二審尚得提出。是故舉重以明輕，原告或於前次期日未能就被告所提證據方法之形式真正加以確定，從而未為承認或否認之表示。然非謂原告之前未予爭執；之後即不得爭執而謂被告於原告否認其所提出文書之真正後，無須證明其真正。
（六）依土地法第一○二條之規定「租用基地建築用地，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記」，是以被告若就系爭土地有租賃權，當此依上開規定設定有地上權，此為常態事實，未設定地上權財為變態事實。今系爭土地未設有地上權而被告竟主張其有租賃權，自應就該變態事實負舉證之責。
（七）退萬步言，縱令鈞院認為被告就系爭土地有租賃權（原告仍否認之），依土地法第一○三條之規定：「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回：一、．．二、．．三、．．四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五、．．」。今被告於近三十餘年來，從未給付任何租金，亦未設定任人擔保或交付押租金。是以依上開規定反面解釋，出租人即得將系爭土地予以收回，被告無從本於租賃權繼續占有系爭土地。
五、原告有當事人適格：原告就侵權行為及不當得利之訴訟標的有當事人適格：
（ㄅ）依民法第八百十八條規定，共有人得按其應有部分，就共有物之全部為使用收
益。今為共有物之土地遭被告無權占有，使原告無法行使民法第八百十八條之權利，原告當然就侵權行為之訴訟標的有當事人適格。此有 王澤鑑 著侵權行為一書之見解足稽。
（ㄆ）又被告無權占有系爭土地開設腳踏車店，係無法律上之原因受有使用系爭土地
之利益使原告依民法第八百十八條之權利無法行使而受有損害，已如準備書（一）狀所述。原告即因被告之無權占有而受有損害，自得依民法第一七九條及民法第一八一條但書規定訴請返還價額。是以，就不當得之訴訟標的；原告當然有當事人適格，要與民法第八百二十一條有無適用，毫無相涉。
（ㄇ）被告係本案系爭土地之直接占有人，且無法律上之合法權源，當無疑問。從而
原告依侵權行為請求損害賠償及依不當得利請求返還被告無法律上原因所受領「使用系爭土地之利益」，以直接占有人（即被告）而未列其他繼承人為被告，於法應無不合。蓋被告無法證明就系爭土地有租賃權，原告所請求之給付亦與租賃契約無涉。是故，本案中之侵權行為人及不當得利之受領人僅被告一人，與其繼承人無涉，當無疑問。
（ㄈ）被告主張系爭房屋係其祖父所建，故為被告父親四兄弟之全體繼承人所公同共
有云云。惟被告迄今未能提出相關證據，以實其說。且系爭房屋既長年由被告單獨使用，依經驗法則及論理法則推斷，系爭房屋為被告所有，應為常態事實，被告既主張房屋為公同共有之變態事實，自應就該事實負舉證之責。
六、損害賠償額之計算被告主張上、下兩期即為全年之租金顯不可採：
（ㄅ）縱被證三芝收據形式上為真正（原告仍否認之）然收據上52年上期租金給付之
期日為民國52年10月31日、52年下期給付之期日為民國52年12月20日期間相隔僅兩個月，故何足以說明一期即為半年。而53期之部分亦有類似之矛盾，是故，收據上所載之「期」所指為何？或為「月」或為「星期」，皆不無可能，是以不足以說明全年之租金為新台幣三百元。
（ㄆ）被告謂收據上載有「 劉有福 先生台照外三人」即認為與被告之父親兄弟四人繼
承之事實相符，且認為應屬租金收據云云。惟查：上開文字僅有52上、下期之二紙收據上有記載，且未表明「外三人」係指何人？若謂系爭土地係四人共同承租且52期起共同給付租金，然何以53期及54期部分之收據謂載有「外三人」之文字，被告以此認為上開收據為租金收據，似嫌速斷。
七、備位聲明部分：倘法院認有租賃關係存在，爰依法追加備位聲明，即請求被告依附表為計算基礎之近五年租金總額新台幣捌拾肆萬零柒佰參拾元。
原告依情事變更原則，主張為租金之調整：
（ㄅ）依民事訴訟法第三九七條之規定，於繼續性之法律關係成立後，因不可歸責於
當事人知事由致情事變更而非當時所得預料，而依原有之法律效果對當事人之一方顯失公平者，法院應依職權公平裁量，謂增減給付或變更其他原有效果之判決。
（ㄆ）本案系爭租賃契約若為鈞院所肯認，即表示於民國五十年代間，系爭土地之租
金上、下期合計可能為六百元，而一期之期間為何，亦未可之。然時至今日，已歷經近四十年之時間，期間土地價值及貨幣相對於物價指數之比例，業已產生極大之變化。若依當時之租金規範當事人間之權利益勿關係，則對土地所有權人（即原告）顯失公平，而地價物價水準之變動，亦非可歸則於原告，且非原告所能預料，且慢原告依近年來之公告地價為計算基尚無不當。是以緣依上開民事訴訟之規定，聲請鈞院為增減給付之判決。被告應給付原告新台幣捌拾肆萬零柒佰參拾元。
八、本案請求權並未罹於時效：原告本案之請求權基礎為民法第一七九條前段之不當得利返還請求權，然被告所受領使用土地之利益，其性質不能返還，依民法第一八一條但書規定，請求償還其價額。原告依公告地價計算之損害賠償額，係被告無法律上原因受利益致原告所受損害之數額。而不當得利返還請求權之時效期間依民法第一二五條規定為十五年，是故，原告請求被告返還相當於十五年間使用系爭土地利益之價額，該部分之請求權尚未有罹於時效之情形。
九、被告於答辯狀內曾主張系爭房屋係被告之祖父所建。惟查：其祖父所建之房屋系土石牆木柱結構該房屋業於民國八十四年五月間因文林路拓寬工程而拆除。被告於上開房屋拆除後始自行重建現存之系爭房屋。是故，之前被告祖父所建之房屋業經拆除而不復存在，系爭被告所自建之房屋未辦理保全登記，當認為被告因自建取得系爭房屋之所有權，與繼承事實無涉。被告為系爭房屋唯一之所有人。原告起訴請求被告將系爭房屋拆除並返還土地予全體共有人，尚非當事人不適格。
系爭房屋縱然屋頂部份採用木樑且是否為原房屋之建材尚未可知，惟房屋兩側支撐之牆垣業已拆除,故已失其為土地之定著物之特性,不得為不動產物權之客體.縱合被告於牆垣拆除後,重行以鋼架固定原有之屋頂之建材亦當與原有之房屋為不同物權之客體,而失其同一性.此由被告自承兩側用於支撐之牆壁皆為兩旁之電腦行及飼料行所有.足認原有之房屋業經拆除而失其土地上定著物之特性當無疑問.
參、證據：提出土地登記簿謄本、公告地價、發票各一份、照片四張。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，請准被告供擔保，免為假執行。
貳、陳述：
一、查系爭門牌號碼台北市○○路○○○號房屋前樓部份於被告之祖父於日據時代即向當時之地主承租系爭基地以供建屋，迄未辦理保存登記，及被告之祖父死亡後即由被告之父親劉有福等四人繼承，並由被告父親劉有福之他兄弟等無償借予被告之父親開設腳踏車店，迄民國五十七年始由被告繼承父業繼續經營。就被告之祖父時即租地建屋之事實，因年代久違，相關字據已不復存，但由民國五十一年至五十五年間，原告之被繼承人王友文代表地主，向被告之父親王有福等四人收取地租之收據及房屋稅單仍可証知。
二、系爭房屋既為被告之祖父所建，而由被告之父執輩四兄弟共同繼承，但被告之父親兄弟四人亦均已辭世，依法自應由 渠等 之子嗣共同繼承，被告僅係公同共有人之一，依民法第八百二十八條第二項之規定，被告對於系爭房屋並無完全之處分權，原告僅對被告一人提起本件訴訟，要屬當事人不適格外，依原告所稱，其就系爭土地之持分僅八十分之三，就所謂侵權行為、不當得利請求相當租金損害賠償部份並無民法第八百二十一條之適用，原告僅以其一人名義提起本件訴訟亦屬當事人不適格。系爭房屋之於系爭土地既有租賃關係存在，原告本於無權占有法律關係主張拆屋還地，及本於侵權行為、不當得利請求相當租金之損害賠償等，自無理由。
三、被告之祖父 劉紅炎 ，生前收養被告大伯父 劉高仙 為長男，繼生有被告之父劉有福為次男， 劉秋法 為三男， 劉根枝 為四男。以上劉高仙、劉有福、劉秋法、劉根枝四兄弟即為劉紅炎系爭房屋之繼承人，被告祖父劉紅炎雖另生有長女 劉氏葉 、次女 劉氏桃 、五男 劉灶鑫 、六男 劉灶欽 ，但長女劉氏葉、次女劉氏桃均已分別出養於他人，而五男劉灶鑫、六男劉灶欽為雙胞胎，均於嬰兒時即夭折，均與本件無涉， 爰檢 具此部份繼承系統表及戶籍謄本貳份報。
四、按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時在受命法官，受託法官前自認者無庸舉証。」民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。查原告於八十九年十一月一日本院審理時，自稱「我父親王友文與對造有租賃關係存在．
．．」，而依繼承之法則，王友文既已死亡，原告自應繼承系爭土地出租人之地位，睽諸前述民事訴訟法之規定，被告就本件租賃關係之事實已無庸再行負舉証責任，原告九十年一月十日準備書涛狀爭執該租金收據謂「可能係為買賣或消費借貸而為支付」，並不影響於系爭土地兩造確有租賃關係之事實。原告於八十九年十一月一日鈞院審理時稱「我(按原告)父親王友文與對造有租賃關係存在，但他(按指被告)沒有付租金給我」，此有該日言詞辯論筆錄記載明確，不容原告空言否認。系爭房屋現為被告父親四兄弟之全體繼承人所公同共有，原告訴請拆屋還地，卻稱僅列非有權處分之被告一人為被告仍有當事人之適格，要屬誤解。被告之使用系爭房屋，乃基於繼承之本件土地不定期租賃關係，非有無權占有，侵權行為及不當得利之可言。退萬步言，相當於租金之損害賠償，其時效為五年，原告請求十五年計算之金額亦不合法，況其以十五年之公告地價之平均值資為計算之依據，亦屬依法無據。
五、原告九十年五月二日準備書狀追加備位聲明，謂﹁若前述主張皆未為本院所肯認，原告緣依民事訴訟法第二五五條第一項第二款及第七款之規定，追加備位聲明，請求被告給付依原附件二為計算基礎之近五年內之租金總額﹂。其意應係以如鈞院認兩造間確有不定期租賃關係存在，原告之先位聲明鈞院既無從為准其所請之判決，則請鈞院另准其請求以原告原附件二為計算基礎之近五年內總額計新台幣捌拾肆萬零柒佰參拾元整之租金云云。惟查，原告自八十八年七月提起本件訴訟將近十個月，迄今始追加預備訴訟，自有妨礙被告之防禦及訴訟之終結，被告不予同意。
六、依被告所提呈被証三號，原告被繼承人所出具之五十五年三月十九日之租金收據所載五十四年上、下二期即全年之租金僅新台幣參佰元整，從伊時迄今，從未見系爭土地之全體所有權人向被告及其他之系爭房屋之共有人(即系爭土地承租權及建物所有權之全體繼承人)有任何調整租金之意思表示，則最近五年之總租金額充其量亦僅新台幣壹仟伍佰元爾，而原告之持分亦僅八十分之二，充其量其金額亦僅五六．二五元，原告請求被告給付捌拾肆萬柒佰參拾元，於超過五六．二五元之部分，自無理由。
七、另土地法第一百零三條第一項第四款以承租人積欠租金達二年以上而欲收回建築房屋之基地者，仍應由出租人以積欠租金達二年以上經定期催告後承租人仍不繳納，並由出租人終止租約後，始有上開條文之適用，茲本件既未曾經全體出租人向全體承租人為催告租金之意思表示，更遑論終止租約，又何來土地法上開條款之適用。至於租用基地建築房屋未依土地法第一百零二條規定為地上權之登記，不過不生地上權之效力爾，究不得以此指為影響於租賃契約之成立，最高法院著有四十三年台上字第四五四號判例可稽，而被告亦未嘗有地上權之主張，原告倒果為因，更誤解舉証責任之規定，自有未合。至於本件之不定期租賃關係除原告業已自認外，原告謂被告所呈已泛黃之租金收據可能是薪水、利息抑或會款之收據。唯被告否認兩造之被繼承人間有任何之僱傭、借貸抑或合會之關係，而除本件系爭房屋佔用系爭土地之關係外，原告並無法提出兩造被繼承人間復有任何被告被繼承人應給付原告被繼承人金錢之任何法律關係之証明，此再佐之除該等收據均已泛黃，被告非有偽造之可能外，由該等收據上所載「劉有福先生台照外三人」(即共四人)，與被告所主張系爭房屋乃被告祖父死亡後由被告之父親兄弟四人繼承之事實，要屬相符，則原告謂該等收據非租金之收據，自無足採。
八、被告所呈租金收據均記載年度並分上、下二期，則當時系爭土地之租金自以每年分二期給付，要可無疑。如依原告所述每期係以「月」或「星期」為計，自應於其上為「月」或「星期」之記載，原告所陳要無可採。又本件租賃關係既原由被告父親兄弟四人繼承自被告祖父而來，則原告父親於接受被告父親代表其兄弟等全體承租人所為租金給付時，於收據附記外三人乃一方面表明代表提出給付之人為被告父親，一方面表明其承租人共四人，並無不妥。
九、按民法第四百四十二條不動產租金之增減請求權，其效力並無溯及效力，原告原備位聲明乃係請求起訴前五年業已依原定租約計算之租金，茲又請求鈞院對該部份為增減之給付，要屬依法無據。況系爭土地之租賃權乃被告父親及其兄弟四人之全部繼承人所公同共有，原告僅對被告一人以訴請求，亦屬當事人不適格。
十、原告準備書狀舉呈照片三紙，謂被告祖父所建之房屋於八十四年五月間即因文林路拓寬而遭拆除，現存之建物乃被告於其後始行重建云云，要屬不實。茲舉呈照片三紙分別為文林路拓寬前、中、後，即可証知被告祖父時期所建房屋並未曾遭拆除。另舉呈照片三紙，可知系爭房屋騎樓部份其上之樑，其材質仍為早年之木頭，而為防其陷落，乃以鋼柱補強支撐，唯此乃保存行為。至於兩旁外包瓷磚顏色分別為白色及橘紅色之牆壁，則分屬系爭建物兩旁之電腦行及飼料行所有(請參閱被証七號第三張照片)，原告所呈原証七號三紙照片故意指陳該等鋼筋水泥牆為系爭建物改建後之牆面，企圖誤導鈞院，其不誠實。
參、証據：提出照片六紙。台北市政府所頒台北老店証書影本乙紙。營利事業登記証影本乙紙。租金收據影本乙紙。房屋稅單影本乙紙。繼承系統表乙份。戶籍謄本貳份。
理由
一、程序方面：被告追加備位聲明，原告雖不同意，惟本院認不影響訴訟之終結，爰依民事訟法第二百五十五條第一項第七款予以准許，合先敘明。
二、原告主張略以：伊為座落於台北市○○區○○段二小段四八一地號，面積五十九平方公尺之土地，共有人之一，應有部分計八十分之三。被告自民國六十八年起，即無權占有上開土地，且於系爭土地上建築房屋，經營腳踏車行。被告占有系爭土地未有合法之權源，合於無權占有之要件，爰依民法第八二一條、第一百八十四條、即不當得利規定。為共有人全體之利益提起本訴訟，被告將系爭土地返還予原告及全體共有人。及損害賠償，依每平方公尺每月租金四千九百九十四元，計十五年間相當於租金總額之損害賠償，共計新台幣壹佰玖拾捌萬玖仟元。倘認係爭土地有租約存在，亦請依情勢變更原則調整租金，爰為備位聲明等語。被告則以：系爭門牌號碼台北市○○路○○○號房屋前樓部份於被告之祖父於日據時代即向當時之地主承租系爭基地以供建屋，迄未辦理保存登記，及被告之祖父死亡後即由被告之父親劉有福等四人繼承，並由被告父親劉有福之他兄弟等無償借予被告之父親開設腳踏車店，迄民國五十七年始由被告繼承父業繼續經營。因此，就系爭土地，確有租約存在，原告自不得請求拆屋還地及損害賠償。何況，該屋非被告一人所有，原告要求被告拆除為當事人不適格，另原告要求調整租金，因兩造均非租約唯一當事人，即尚有其他租約當事人，因此，不能單憑原告一己之意即為改變等語置辯。
三、本件爭執要點：（一）系爭房屋是否為被告一人所有？被告得否單獨處分？即當事人是否適格？（二）系爭房屋土地有無租賃關係存在？（三）備位聲明部分及原告得否依情勢變更原則要求調整租金？以下方述之：
（一）原告雖主張系爭房屋為被告一人於民國六十八年所建，然為被告所否認，並稱：查系爭門牌號碼台北市○○路○○○號房屋前樓部份於被告之祖父於日據時代即向當時之地主承租系爭基地以供建屋，迄未辦理保存登記，及被告之祖父死亡後即由被告之父親劉有福等四人繼承，並由被告父親劉有福之他兄弟等無償借予被告之父親開設腳踏車店，迄民國五十七年始由被告繼承父業繼續經營。系爭房屋既為被告之祖父所建，而由被告之父執輩四兄弟共同繼承，但被告之父親兄弟四人亦均已辭世，依法自應由渠等之子嗣共同繼承，被告僅係公同共有人之一等語，並提出台北市政府所頒台北老店証書影本乙紙、繼承系統表乙份、戶籍謄本貳份等為證。經查：依被告所提為原告所不爭執之台北市政府所頒台北老店証書影本所載：系爭建物開設劉腳踏車店之時間為西元一九四七年，即民國三十六年，而被告為民國000年0月0日生，有戶籍謄本附卷可參，衡情，該腳踏車店絕不可能由時年僅五、六歲之被告所開設，更遑論是建築系爭房屋，因此被告所辯，有上開證物可證，且合於情理，堪予採信，而原告主張系爭房屋為被告於六十八年件並開設腳踏車店一節，即乏依據，為不可採。至原告雖又提出照片並稱：被告祖父所建之房屋系土石牆木柱結構該房屋業於民國八十四年五月間因文林路拓寬工程而拆除。被告於上開房屋拆除後始自行重建現存之系爭房屋。是故，之前被告祖父所建之房屋業經拆除而不復存在，系爭被告所自建之房屋未辦理保全登記，當認為被告因自建取得系爭房屋之所有權，與繼承事實無涉。被告為系爭房屋唯一之所有人。且系爭房屋縱然屋頂部份採用木樑且是否為原房屋之建材尚未可知，惟房屋兩側支撐之牆垣業已拆除，故已失其為土地之定著物之特性，不得為不動產物權之客體。被告於牆垣拆除後，重行以鋼架固定原有之屋頂之建材亦當與原有之房屋為不同物權之客體，而失其同一性．此由被告自承兩側用於支撐之牆壁皆為兩旁之電腦行及飼料行所有．足認原有之房屋業經拆除而失其土地上定著物之特性當無疑問等語。而被告則辯稱：依照片可顯示文林路拓寬前、中、後，即可知被告祖父時期所建房屋並未曾遭拆除。另照片亦可顯示，系爭房屋騎樓部份其上之樑，其材質仍為早年之木頭，而為防其陷落，乃以鋼柱補強支撐，唯此乃保存行為。至於兩旁外包瓷磚顏色分別為白色及橘紅色之牆壁，則分屬系爭建物兩旁之電腦行及飼料行所有，原告所呈原証七號三紙照片故意指陳該等鋼筋水泥牆為系爭建物改建後之牆面，企圖誤導等語。並提出照片為六張為證。經查：依被告所提且為原告所不爭執之道路拓寬前、中、後照片所示：系爭建物因道路拓寬而往後縮，並未遭拆除，且其梁柱仍依舊，雖略有修整，並不失其同一性，而其兩旁房屋則已改建，因此有原告所指之兩旁外包瓷磚顏色分別為白色及橘紅色之牆壁，故尚難據此指系爭建物係拆除後重建，因此，原告此部分主張，為不可採，被告所辯為可採。系爭建物既非被告一人所有，其即非有處分權，原告竟要求被告拆屋，應屬被告當事人不適格，為無理由。
（二）系爭房屋土地有無租賃關係存在：被告主張：系爭建物土地自始即有租賃關係存在，並提出租金收據為證。原告於八十九年十一月一日本院審理時，自認稱「我父親王友文與對造有租賃關係存在，但他沒有付租金給我」等語，按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時在受命法官，受託法官前自認者無庸舉証，民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文。原告既於八十九年十一月一日本院審理時為自認，依法被告就本件租賃關係之事實已無庸再行負舉証責任，雖原告於其後之準備書狀、辯論意旨狀又否認有租賃關係，惟自認之撤銷，除別有規定外，已自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文，本件被告並不同意原告之撤銷而原告亦未能證明其自認與事實有何不符，因此，原告其後之否認租賃關係，依法即不能採信。至原告否認有為自認，並稱：於八十九年十一月十日言詞辨論期日，原告陳述為「到底是否有租賃關係，我要回去再查」，且被告陳稱「我們沒有租賃契約」之後，原告則陳述「如果沒有租賃契約存在，被證二也未載明是租金收據，則不能證明有租賃關係存在」。依民法第九十八條之規定「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」。綜觀以上筆錄之記載，實不能推斷原告於訴訟程序中曾表示就被告系爭土地有租賃權之事實為真實之意思表示，故被告一再主張原告就上開事；為自認，實屬誤解等語。然查：依上開筆錄之記載，被告訴訟代理人為答辯之後，原告即稱：我父親王友文與對造有租賃關係存在，但他沒有付租金給我，經本院闡明：你主張的他是誰﹖原告方稱：到底是否有租賃關係，我要回去再查，顯見原告乃先自動為自認後，再為附加「要再查看看」，衡情，倘不清楚有無租賃，當是回稱：不清楚，再查看看。而非直稱：有租賃賃關係，但未給租金等語，因此，本院依民事訴訟法第二百七十九條第二項規定，認原告已為自認。原告為自認之限制或附加，或否認，均不足採，從而本件應有租賃關係存在，故被告辯稱非無權佔有，即有依據，應可採信。另原告又主張被告未繳租金，爰終止租約，所以可請求返還等語，被告則辯稱：原告無權終止租約，且其未曾依法催告等語。經查：土地法第一百零三條第一項第四款規定；承租人積欠租金達二年以上而欲收回建築房屋之基地者，仍應由出租人以積欠租金達二年以上經「定期催告」後承租人仍不繳納，並由出租人終止租約。茲本件既未曾經全體出租人向全體承租人為催告租金之意思表示，即無所謂終止租約，是原告此一主張不可採，被告所辯為可採。
至原告又主張：依土地法第一○二條之規定「租用基地建築用地，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記」，是以被告若就系爭土地有租賃權，當此依上開規定設定有地上權，此為常態事實，未設定地上權財為變態事實。今系爭土地未設有地上權而被告竟主張其有租賃權，自應就該變態事實負舉證之責等語。然為被告所否認，並辯稱：未主張地上權，毋庸舉證等語。經查：租用基地建築房屋未依土地法第一百零二條規定為地上權之登記，不過不生地上權之效力，究不得以此指為影響於租賃契約之成立，最高法院著有四十三年台上字第四五四號判例可稽，而被告亦未嘗有地上權之主張，因此，原告此一主張，亦不可採。故原告主張被告係無權佔有，而本於所有權請求被告拆屋還地，與依侵權行為及不當得利為規定，請求被告為損害賠償，均無理由，應予駁回。
（三）備位聲明部分及原告得否依情勢變更原則要求調整租金部分：（ㄅ）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民
法第一千一百五十一條所明定。又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第八百二十八條第二項亦定有明文。此項規定，依同法第八百三十一條規定，於公同共有債權準用之。故繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺。再者，上述債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己可分得之部分為給付，仍非法之所許（最高法院三十七年上字第七三○二號判例意旨參照）。從而上訴人請求被上訴人就上述債權按其應繼分計算可分得金額對伊賠償；自非合法。最高法院七十七年年度台上字第六六號著有判決（最高法院民刑事裁判選輯第9卷一期242頁）。又財產權屬數人公同共有者，其權利之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百三十一條準用同法第八百二十八條第二項定有明文。既曰公同共有財產權之權利行使，應得公同共有人全體之同意，則公同共有人中之一人或數人苟得其他公同共有人之同意，即得單獨行使其權利，且公同共有權利之行使，如事實上無法得公同共有人全體之同意時，如該事實上無法同意者以外之公同共有人已全體同意，由其中之一人或數人行使權利，苟不予准許，則其權利將永無行使之可能。是應解為其得行使其公同共有物之權利，始合法理。最高法院八十四年度台上字第一零一三號亦著有判決。
（ㄆ）本件原告就系爭土地乃繼承而來，因此，有關該土地之租賃債權亦是繼承而來
，依法此債權為原告及其他繼承人公同共有（原告未證明曾對此債權為如何分割），揆諸上開最高法院判決意旨，原告應得其他共有人同意，或證明無從得其他共有人同意，方得單獨起訴主張租金債權，茲原告未得其他共有人同意，或證明無從得其他共有人同意，而主張租金債權，即無理由。至原告請求依民事訴訟法第三九七條規定，於繼續性之法律關係成立後，因不可歸責於當事人之事由致情事變更而非當時所得預料，而依原有之法律效果對當事人之一方顯失公平者，法院應依職權公平裁量，謂增減給付或變更其他原有效果之判決。請求調整租金乙節，經查：上開法條係指對於當事人適格之案件而言，按系爭租賃關係之當事人不僅兩造而已，已如前述，從而，有關該租約之調整變更，亦非原告所得單獨為之，即無處分能力。因此，本件即無民事訴訟法第三九七條之適用，原告此一主張，為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告之訴，無論先位備位均無理由，均應駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
四、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中華民國九十年七月三十一日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官周政達右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年八月一日~B法院書記官李明章