裁判字號：臺灣高雄地方法院97年重訴字第13號民事判決
裁判日期：民國98年02月26日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高雄地方法院民事判決97年度重訴字第13號原告台灣糖業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李明益 律師被告乙○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國98年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段第一００五之三四地號土地內如附圖所示B部分土地（面積二千一百零九平方公尺）返還原告，並將附圖所示B1部分土地（面積五百九十七平方公尺）及同段一００五地號土地如附圖所示A1部分土地（面積十六平方公尺）之地上物拆除，並回復原狀後，將土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣壹佰零參萬捌仟肆佰柒拾捌元及自民國九十七年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國九十六年三月一日起至交還土地之日止，按月給付原告新臺幣陸萬伍仟參佰貳拾捌元。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹仟參佰陸拾壹萬元供擔保後，得假執行；本判決第二項於原告以新臺幣參拾肆萬陸仟壹佰伍拾玖元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、按當事人死亡或法定代理人之代理權喪失者，其繼承人或法定代理人於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第175條第1項定有明文。本件原告起訴時之法定代理人為 余政憲 ，嗣於審理中變更為 葉國興 ，再變更為 陳清彬 ，後又變更為 吳容明 ，並由渠等依序聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀、台灣糖業公司函、台南市政府營利事業登記證（本院卷第83至85、179至181、198至202），核無不合，先予敘明。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款、第2項定有明文。原告起訴時，依民法第767條、第455條、第179條之規定，請求被告將坐落高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段第1005-34地號土內如附圖所示B部分（面積2,109平方公尺）部分返還原告，並將B1部分（面積597平方公尺）土地之地上物拆除，回復原狀後，將土地返還原告。另自95年11月18日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告109,322元。嗣於訴狀送達後，原告變更、追加請求：
⑴原告以被告占用同段第1005地號如附圖所示A1部分土地（
面積16平方公尺），依民法第767條、第179條之規定，追加請求被告將該部分土地地上物拆除，並回復原狀後將土地返還原告及自96年3月1日起至交還土地之日止，按月給付原告427元。被告對此無異議而為本案言詞辯論，視為同意追加，原告此部分追加，核無不合。
⑵原告於95年11月18日終止系爭1005-34地號土地之租約，
被告仍積欠第2年、第3年（算至系爭租約終止日即95年11月17日）之租金、違約金、遲延利息、營業稅共1,850,
510元，經扣抵履約保證金841,920元、50,000元後，合計應給付原告958,590元。爰依租賃契約約定請求被告給付。被告對此無異議而為本案言詞辯論，視為同意追加，原告此部分追加，核屬有據，應予准許⑶備位聲明主張：若本院認為系爭1005-34地號土地之租約
終止不合法，被告應依系爭契約約定給付第2年及第3年（計算至租約屆滿時）之租金、違約金及遲延利息共3,163,955元，經抵扣履約保證金841,920元、50,000元，合計2,272,035元。原告雖於民國98年2月12日始具狀為此備位聲明，然其於97年5月28日民事補正暨陳報狀中已為此項陳述，是以，原告追加備位聲明，尚無礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前述規定相符，自應准許。
四、原告主張：被告於93年10月4日向原告承租原告所有坐落高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段第1005-34地號土地（下稱系爭1005-34地號土地），約定租期自93年10月4日起至96年10月3日止，每年租金按當期申報地價年息百分之15.15計算，並加收百分之5之營業稅，第一年之租金於簽訂租約時繳納，第二年起之租金於每年10月4日前繳納。詎被告僅繳未依約於94年10月4日前繳交第二年租金，且未於95年10月4日前繳交第三年租金，依兩造租賃契約第9條第2款之約定，被告積欠租金達2年之總額，原告得終止租約。被告經催告後仍未依約繳納租金，原告乃於95年11月17日終止租約。租約終止後，被告自應將系爭1005-34地號土地回復至承租前之原狀，並將系爭1005-34地號土地返還原告，被告積欠之第2年、第3年（算至96年11月17日）租金（含營業稅）、違約金、遲延利息共計1,850,509元，經以履約保證金841,920元、50,000元扣抵後，尚應給付原告958,590元。又被告於租約終止後無權占用系爭1005-34地號土地，被告占用系爭1005-34地號土地受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，原告亦得請求按原租約約定之租金計算標準（即申報地價年息百分之15.15）之相當於租金之不當得利，自96年11月18日起至交還土地之日止，按月給付原告109,
322元。若原告終止租約不合法，則被告應按租約繳納第2、3年之租金（含營業稅）及被告逾期繳納租金之遲延利息、違約金共計3,163,955元，經扣抵履約保證金841,920元、50,000元，尚應給付原告2,272,035元。另被告以系爭1005-34地號土地之施工需要，另向原告承租同段第1005地號內面積800平方公尺之土地，租期自93年11月16日起至94年5月15日止，每月租金新台幣（下同）134,400元，並由被告繳交履約保證金100,000元，租期屆滿後，被告竟自96年2月間私自占用系爭1005地號土地如附圖所示A1部分（面積16平方公尺）土地，受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，應按申報地價年息百分之10計算，自96年3月1日起，按月給付原告427元。爰依民法第767條之規定、第
455條、第179條及兩造租賃契約法律關係，提起本訴。並先位聲明：㈠系爭1005-34地號土內如附圖所示B部分土地（面積2,109平方公尺）返還原告，並將附圖所示B1部分土地（面積597平方公尺）及同段1005地號土地如附圖所示A1部分土地（面積16平方公尺）之地上物拆除，回復原狀後，將土地返還原告。㈡被告應給付原告1,328,789元及自97年11月5日辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自96年3月1日起至交還土地之日止，按月給付原告109,749元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應將系爭1005-34地號土內如附圖所示
B部分（面積2,109平方公尺）部分返還原告，並將附圖所示B1部分土地（面積597平方公尺）及同段1005地號土地如附圖所示A1部分土地（面積16平方公尺）之地上物拆除，回復原狀後，將土地返還原告。㈡被告應給付原告2,275079元及自98年2月12日辯論意旨（三）狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自96年10月4日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告109,749元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
五、被告則以：兩造簽訂租賃契約時，被告已繳付第一年租金，並提供存款人「濃厚家企業有限公司」存單本金金額846,00
0元之定存單，設定質權予原告作為履約保證金，000元之定期存款單設定質權與原告為履約保證金，原告於95年11月為終止系爭租約之意思表示後，即實行質權抵付租金，另將系爭第1005地號土地之履約保證金100,000元之其中50,000元一併抵付。被告積欠之租金經以履約保證金扣抵之後，即無積欠租金達2年總額之情形，原告主張系爭租約已於95年11月17日終止，即屬無據。又原告自95年11月28日至同年12月6日於系爭土地周邊施作圍籬，致被告無法依租賃契約就系爭土地為使用收益，被告自得拒絕支付該段期間之租金等語，資為抗辯，並聲明駁回原告之訴。
六、兩造不爭執事項：㈠坐落高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段1005-34地號、1005地號土地，均為原告所有。
㈡兩造就系爭1005-34地號土地訂有租賃契約，租賃期間自93
年10年4日起至96年10月3日日止，每年租金按當期申報地價年息百分之15.15計算，並外加百分之5之營業稅，第一年之租金於簽訂租約時繳納，第二年起之租金於每年10月4日前繳納。詎被告未依約於94年10月4日前繳交第二年租金，亦未於95年10月4日前繳交第3年租金。
㈢被告於94年1月10日向原告承租系爭1005地號土地作為臨地
施工臨時使用，租賃期間自93年11月16日起至94年4月15日止，共6個月，並不得續約，租期屆滿或終止後，被告仍繼續占用時，應按每日2,000元計付不當得利，且不得主張民法第451條規定之適用。租金134,400於簽定租約時一次付清，被告另繳交履約保證金100,000元。因租期屆滿被告並未交還系爭1005地號土地，原告已從履約保證金扣抵50,000元作為相當於租金之不當得利。
㈣1005-34地號土地如附圖所示B1部分（面積597平方公尺）
及1005地號土地如附圖所示A1部分（面積16平方公尺）土地為水泥地，其上有3座活動式冷凍櫃，土地兩側設有鋼柱各15根，水泥地係被告鋪設，活動式冷凍櫃係被告擺設，鋼柱係被告架設。承租前之原狀並無水泥地、鋼柱及冷凍櫃。
㈤被告承租1005-34地號土地，第二年應繳交之租金（含營業
稅）為1,395,356元、第三年應繳交之租金（含營業稅）為1,377,462元
七、本件爭執事項：㈠原告終止系爭租約是否合法？㈡原告先位請求有無理由？㈢若系爭租約未經合法終止，原告備位請求有無理由？
八、得心證理由：㈠原告終止系爭租約是否合法？⒈按類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相
類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。次按出租人非因承租人積欠租金，除以擔保金抵償外，達2個月以上時，不得收回房屋；又按租用建築房屋之基地，非因承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2年以上時，不得收回，土地法第100條第3款、第103條第4款分別定有明文。上開關於擔保金抵償租金之規定，於城市房屋租用之情形，乃側重防止房屋所有權人乘機哄抬租金，造成城巿居住問題；租地建屋之情形，係因城市地方人口集中，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設。土地法就房屋及基地租用之規定，乃關於住宅政策之立法，為民法租賃規定之特別法。非城市房屋及非租地建物之租賃契約，並無具有同一之法律理由，自不得類推適用土地法就城市房屋及租地建屋租賃之規定，應依在私法自治之原則下，適用民法租賃之規定。
⒉原告主張系爭租賃契約並非基地租賃契約，自無土地法第10
3條規定之適用，被告積欠租金達2年總額，符合系爭租約約定之終止事由，經原告催告仍不繳交，原告自得終止系爭租約等語。被告則以：兩造簽訂租賃契約時，被告已繳付第
1年租金，並提供存款人「濃厚家企業有限公司」存單本金金額846,000元之定存單，設定質權予原告作為履約保證金，原告於95年11月為終止系爭租約之意思表示後，即實行質權抵付租金，另將系爭第1005地號土地之履約保證金100,000元之其中50,000元一併抵付。被告積欠之租金經以履約保證金扣抵之後，即無積欠租金達2年總額之情形，原告終止租約並不合法云云為辯。
⒊經查：
⑴系爭契約約定：被告承租使用分區為系爭1005-34地號土地
，租賃用途為依都市計畫土地使用分區管制及相關法令規定使用土地，被告承租系爭1005-34地號土地乃作一般商業使用，並非耕作、建築房屋使用，均為兩造所不爭執，並有系爭租賃契約在卷可按（本院卷第13至33頁、第101頁），被告並非租用基地建築房屋，而係在系爭1005-34地號土地上鋪設水泥地、設置鋼柱（搭設棚架）、放置活動式冷凍櫃，亦有照片在卷可參（本院卷第77至82頁）。系爭租約並非租地建屋之租賃契約，應可認定。依前述說明，兩造就系爭租約之爭執，不得類推適用土地法第103條之規定。應依兩造租賃契約之約定，適用民法租賃規定，被告向原告承租系爭1005-34土地，並無具有同一法律上理由，尚不得類推適用關於城市房屋租用或基地租用規定。
⑵系爭租約第4條約定租金之計算及給付：自簽訂契約起按年
繳交，每年租金按當期申報地價百分之15.15計算，第1年租金於簽訂本契約時繳納，第2年起之租金於每年10月4日前繳納；乙方（即被告）繳交租金應外加營業稅，一併繳付甲方（即原告）；租金逾期未繳，乙方除照所欠租額按郵政儲金匯業局1年期定期存款利率加12碼計算，計繳遲延期間利息外，遲延1個月者，按所欠租額加收百分之1之違約金，遲延未滿1個月者，以1個月計算；遲延2個月者，按所欠租額加收百分之2之違約金，遲延逾1個月未滿2個月者，以2個月計算，以此類推，最高加收至百分之20之違約金。第5條約定履約保證金之給付及退還：履約保證金846,00
0元，得以設定質權予本公司之銀行定期存單或無記名可轉讓銀行定期存單支付；本契約存續期間屆滿或終止時，乙方依第10條規定移轉或清除地上物恢復原狀返還土地及給付未繳之租金時，履約保證金無息退還，否則甲方雇工代為清理拆除，所發生之費用及未給付之租金由履約保證金抵扣，剩餘無息退還，如有不足，由乙方負擔。第9條第2款約定：
於契約存續期間，如乙方積欠租金達2年之總額時，甲方得終止契約，均有系爭租約在卷可按（本院卷第13至19頁）。
準此，被告依系爭契約所繳交之履約保證金，乃作為租約期間屆滿或終止後，原告代被告回復原狀所需費用及被告積欠租金之擔保，並非於租賃契約存續期間即得扣抵租金。依前述說明，本件並無土地法第103條第4款規定之適用，亦不得類推適用，系爭租約就履約保證金之約定，應無違反法律強制規定而無效之情形，被告積欠租金時，原告無須先以履約保證金抵償後，達2年總額時，始得終止租約。被告抗辯積欠之租金經以履約擔保金抵償後，即未達2年總額，原告不得終止租約云云，洵無足採。
⒋承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租
人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約，民法第440條第1項定有明文。原告主張被告未依約繳納第2年及第3年租金之事實，已被告所不爭執，堪信為真實。原告於95年11月8日高資字第0950006225號函知被告應於收受函文後7日內繳交，逾期未繳交，即以該函文逕予終止租約等語，該函文嗣於95年11月9日送達被告，有該函文及送達回執在卷可稽（本院卷第34至36頁）。被告於收受上開函文後，最遲應於95年11月16日繳交積欠之租金，惟被告未於期限內繳交，原告終止租約，自屬合法。系爭契約自
95年11月17日起終止，應可認定。㈡原告先位請求有無理由？⒈回復原狀、交還土地部分：
按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；租賃物有生產力者，並應保持其生產狀態，返還出租人；又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害期所有權者，得請求除去之，民法第455條、第767條前段、中段分別定有明文。
⑴系爭1005-34地號土地：
被告前向原告承租原告所有之系爭1005-34地號土地，系爭租約已經原告於95年11月17日終止，業如前述。被告於租約終止後並未將系爭1005-34地號土地交還原告，現仍占用系爭1005-34地號土地，其中如附圖所示B部分（面積2,109平方公尺）土地為草地、附圖所示B1部分（面積
597平方公尺）鋪設水泥地、設置鋼柱、放置冷凍櫃，業經本院會同兩造及地政人員到場勘驗無誤，有本院勘驗筆錄及測量成果圖附卷可參（本院卷第76、89、90頁）。系爭租約既經原告合法終止，則被告占用系爭土地即屬無正當權源，原告依民法第455條、第767條之規定，請求被告交還系爭1005-34地號土地如附圖所示B部分土地（面積2,109平方公尺），且將附圖所示B1部分土地之地上物（水泥地、鋼柱及冷凍櫃）拆除，回復原狀後將該部分土地返還原告，洵屬有據，應予准許。
⑵系爭1005地號土地：
被告於94年1月10日向原告承租系爭1005地號土地作為臨地施工臨時使用，租賃期間自93年11月16日起至94年4月15日止，共6個月，並不得續約，有土地租賃契約書在卷可查（本院卷第271頁）。被告自租期屆滿後，已無占用系爭1005地號土地之權源，應可認定。被告在系爭1005地號土地如附圖所示A1部分（面積16平方公尺）鋪設水泥地、設置鋼柱、放置冷凍櫃，業經本院會同兩造及地政人員到場勘測無誤，有本院勘驗筆錄及測量成果圖附卷可參（本院卷第76、89、90頁）。原告於租期屆滿後既無權占用系爭1005地號土地，原告依民法第767條之規定，請求被告將附圖所示A1部分土地之地上物（水泥地、鋼柱及冷凍櫃）拆除，回復原狀後，將該部分土地返還原告，核屬有據。
⒉請求積欠之租金部分：
原告主張系爭租約雖於95年11月17日終止，然被告仍積欠第2年之租金1,328,910元及第3年（計算至95年11月17日）158,143元，並應依系爭租約加計遲延利息137,542元、違約金159,469元、營業稅66,446元，經扣抵履約保證金841,920元及1005地號土地履約保證金剩餘款50,000元，被告應給付原告958,590元及自受催告時起（即97年11月5日辯論意旨書狀繕本送達翌日）至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被告對於積欠之租金（含營業稅）、利息、違約金金額及扣抵履約保證金841,920元、50,000等情並不爭執（本院卷第147頁背面、239頁背面）。惟以：被告另於96年2月27日向原告繳交50,000元為辯，並提出統一發票1紙為據。原告對於被告嗣後繳交50,000元之事實，亦不爭執（本院卷第134頁），是以，原告請求被告給付積欠之租金、利息及違約金，除扣抵履約保證金842,920元、50,000元外，應再扣除50,000元，即為908,590元。原告請求被告給付908,590元，應屬有據。
⒊請求不當得利部分：
⑴按無法律上原因而受有利益，致他人受有損害者，應返
還其利益，民法第179條前段定有明文。次按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。兩造原就系爭1005-34地號、1005地號土地雖定有租約，然其租約性質非屬建築基地之租賃，已如前述，則兩造就租金之約定，亦不受土地法第105條及97條規定之限制（即申報地價年息百分之10），然本院審酌被告占用系爭土地相當於租金之不當得利，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。尚不得遽以兩造前所定租約之租金計算標準，採為本件被告所受之不當得利。
⑵1005-34地號部分：原告主張被告自95年11月17日系爭
租約終止後，仍繼續占用系爭土地1005-34地號土地，被告因此受有相當於租金之不當得利並致原告受有損害，原告自得請求按兩造系爭租約約定系爭1005-34地號土地租金之計算方式（即當期申報地價年息百分之15.15），計算被告自95年11月18日起占用系爭1005-34地號土地相當於租金之不當得利，被告自95年11月18日起至96年2月28日占用系爭1005-34地號土地共計103日，相當於租金之不當得利為370,199元，爰請求被告給付370,199元及自96年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，被告否認之，並以：原告依原租約約定計算本件不當得利之請求，顯有過高，況且，原告於95年12月5日在系爭1005-34地號土地周圍施作圍籬，妨害被告之占有等語為辯。經查：原告於95年12月5日在系爭1005-34地號土地上周圍施作烤漆板圍籬，被告嗣於96年1月17日將烤漆板圍籬拆除繼續占用系爭土地，被告因刑事毀棄損壞案件，經本院96年度簡上字第625號刑事判決拘役35日確定之事實，已經本院依職權調閱上開刑事卷宗核閱無誤，此部分事實，應可認定。原告於95年11月17日終止系爭租約後，被告雖仍繼續占用1005-34地號土地，然原告既自95年12月5日起已在系爭1005-34地號土地周圍施作拷漆板圍籬，被告固嗣後於96年1月17日復占用系爭1005-34地號土地，原告亦不得對被告主張自95年12月5日起至96年1月16日止占用系爭1005-34地號土地相當於租金之不當得利。是以，原告請求系爭租約終止後被告占用系爭1005-34地號土地之不當得利期間應為自95年11月18日起至95年12月4日止（共17日）、自96年1月17日起至交還土地之日止，逾此範圍之請求，尚非有據，應予駁回。
⑶系爭1005地號土地部分：原告主張被告於96年2月間在
系爭1005-34地號土地鋪設水泥地、架設鋼柱時，亦擴及系爭1005地號土地而占用如附圖所示A1部分（面積16平方公尺），被告對於占用系爭1005地號土地之事實，亦不爭執（本院卷第240頁背面），並經本院會同兩造及地政人員到場勘測無誤，有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可查（本院卷第76、8）、90頁）。兩造就1005地號土地之租約已於94年4月15日屆滿，並未續約，被告無占用系爭1005地號土地之正當權源，應受有相當於租金不當得利，原告因此受有損害，亦得請求被告返還。又被告自陳於96年2月起在系爭1005-34、1005地號土地上鋪設水泥地等語（本院卷第240頁背面），是以，原告請求被告自96年3月1日起占用系爭1005地號土地之不當得利，應屬有據。
⑷原告主張被告占用系爭1005-34地號土地，所受相當於
租金之不當得利，應按兩造系爭契約約定之申報地價年息百分之15.15計算，另占用系爭1005地號土地部分，所受相當於租金之不當得利，應按申報地價年息百分之10計算等語。依前述說明，本院應以基地申報地價為基礎，另斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。經查：兩造前就系爭1005-34地號土地簽定租約約定租金為申報地價年息百分之15.15，並加計百分之5之營業稅，有系爭租約在卷可稽；系爭1005地號面積800平方公尺部份之土地，租期6個月，租金總額為134,400元，亦有租賃契約書在卷可考。系爭1005地號土地之租金，經換算，為相當於按申報地價年息百分之10.5計算（134,400×2÷800÷3200＝0.105）。嗣原告終止系爭1005-34地號土地之租約，系爭1005地號土地之租約期間亦已屆滿，被告在系爭1005-34地號、1005地號土地上鋪設水泥地並搭設鋼柱放置冷凍櫃。又系爭1005-34地號、1005地號土地，位於高雄縣鳳山市○○○路旁，與果菜市場相鄰，有電子地圖及週邊照片在卷可參（本院卷第119至125頁），且系爭1005-34地號、1005地號土地均為農業區，地目為旱地，被告占用該部分土地並非耕作，參酌土地法對於耕地租用租金以年息百分之8為上限。本院認本件被告占用系爭1005-34地號、1005地號土地受有相當於租金之不當得利，應以申報地價年息百分之9計算為宜。逾此範圍之請求，為無理由。
⑸系爭1005-34地號、1005地號土地之申報地價自93年1
月起迄今均為3,200元，有地價第二類謄本可查（本院卷第163、164頁）。被告占用系爭1005-34地號土地（面積為2,706平方公尺）每月受有相當於租金之不當得利為64,944元（2,706×3,200×9%÷12＝64,944），被告於95年1月18日起至95年12月4日止共17日；96年1月17日起至96年2月28日止共43日，合計60日之不當得利為129,888元（64,944÷30×60＝129,888）。
被告占用系爭1005地號土地如附圖所示A1部分（面積16平方公尺）每月受有相當於租金之不當得利為384元（16×3,200×9%÷12＝384）。原告請求被告給付129,
888元，並自96年3月1日起按月給付65,328元（64,944＋384＝65,328）為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈢若系爭租約未經合法終止，原告備位請求有無理由？
原告先位主張系爭租約已經合法終止，已屬有據，其備位主張若系爭租約未經合法終止之請求，即無庸再予論述，附此敘明。
九、綜上所述，原告依據民法第767條之規定、第455條、第
179條及兩造租賃契約法律關係，先位聲明請求：㈠被告應將坐落高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段第1005-34地號土內如附圖所示B部分（面積2,109平方公尺）部分返還原告，並將附圖所示B1部分（面積597平方公尺）及同段1005地號土地如附圖所示A1部分（面積16平方公尺）之地上物拆除，回復原狀後，將土地返還原告。㈡被告應給付原告1,038,478元及自97年11月5日辯論意旨狀送達翌日（即97年11月13日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自96年3月1日起至交還系爭土地之日止，按月給付原告65,328元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原告先位之訴既有理由，自無庸再予審究備位之訴之必要，附此敘明。
十、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，核與法律之規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。
十一、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中華民國98年2月26日
民事第三庭審判長法官朱玲瑤
法官李嘉益法官陳宛榆正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年2月26日
書記官曹德英