裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第520號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第520號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳清朗 律師
呂郁斌 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 屏東 地方法院93年度易字第75
8號中華民國94年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第3167號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年陸月。挖土機壹台（小松牌，310型），沒收。
事實
一、乙○○於民國93年4月間，透過不知情之友人 林永昇 之介紹，向土地所有權人丙○○承租坐落屏東縣里○鄉○○○段○○○○○○○○○○號○○鄉○○段○○○○○號、0000-0000地號、0000-0000地號、1902地號、0000-0000地號、0000-0000地號、1907地號及1924地號等9筆土地。詎乙○○明知丙○○僅同意其在承租之土地上從事耕作，且明知未經毗鄰土地即坐落屏東縣里○鄉○○段○○○○○號土地所有權人甲○○之同意，不得擅自盜取上開土地之砂石外運，竟連續自93年5月初某日起，與其以不詳代價所僱用姓名、年籍均不詳（無證據證明尚未成年）之挖土機司機2名、砂石車司機15名，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，結夥3人以上，利用每日夜間7、8時許起至翌日凌晨零時許止不易遭人察覺之深夜時段，在上開土庫段1869地號、0000-0000地號、0000-0000地號、1902地號、1924地號及1901地號等土地上，推由不詳姓名之挖土機司機先將土地淺層之表土撥開後，盜挖下方之砂石裝載至砂石車上，再由不詳姓名之砂石車司機載運至不詳地點堆放之方式，連續盜採砂石。嗣因人手不足，乙○○遂於93年5月11日前某日，與知情之 林福地 （經檢察官另案偵辦）共同前往上開土地，告知林福地盜採砂石範圍，並以每日新台幣（下同）8,000元之報酬，委託林福地提供挖土機1台（含司機1名）加入盜採行列，林福地遂於93年5月11日指示亦知情且當時為14歲以上未滿18歲之少年林００（00年0月00日生，業經原審少年法庭裁定保護處分確定在案）前往上開盜挖地點駕駛挖土機，而與乙○○、林福地及上開不詳姓名之挖土機司機2名、砂石車司機15名，共同基於上開同一之概括犯意聯絡，以上開同一方式，共同盜採砂石。迄93年5月13日23時許止，共計盜採數量達3591
6立方公尺（關於本案之犯罪時間及盜採砂石數量，業經原審檢察官於原審以書狀並當庭以言詞更正起訴事實）。同時經屏東縣警察局刑警隊員警 陳俊龍 等人當場查獲，惟現場除林００未及逃逸為警逮捕，並經警會同屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組人員依行政執行法第36條扣留林００所駕駛林福地所有供竊盜砂石所用之挖土機1台（小松牌、31
0型）外，其餘之砂石車及挖土機司機均趁隙駕駛機具逃離現場。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:
一、本件證人丙○○、甲○○於警詢中之陳述，及警員陳俊龍製作之偵查報告，其性質雖均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容及上揭偵查報告，經本院審理程序中命檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容及偵查報告異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，證人丙○○、甲○○於警詢中之證言及上揭偵查報告應具有證據能力。
貳、實體部分:
一、上訴人即被告乙○○如何於上開時、地，先僱用2名挖土機司機及15名砂石車司機，再委託林福地提供挖土機及司機林００，共同盜採砂石之事實，固於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院94年9月2日準備程序筆錄第2頁、94年9月29日審判筆錄第20頁），惟矢口否認結夥3人以上竊盜，及知悉林００為14歲以上未滿18歲之少年，辯稱：伊係付費委請林福地調度挖土機、砂石車及司機，林福地不知伊無權開採砂石，且伊與林福地所調度之司機間互不認識，各該司機純依伊之指示開挖或載運砂石，故渠等不具備責任能力，不能算入結夥3人以上之內；又伊係與林福地接洽開採事宜，不知林福地找來未滿18歲之少年林００，且林００既可操控挖土機，伊顯無從知悉林００未滿18歲云云。經查：被告上開自白竊盜事實，核與證人即查獲警員陳俊龍、證人挖土機司機林００於原審、證人即土地所有權人丙○○、甲○○於警偵及原審審理時之證述均相符合（見原審卷第218、11
7至119頁、警卷第9至13頁、偵卷第8至9頁、原審卷第
110至111、113至114頁）；又關於盜採砂石之數量，因本件查獲前，被告承租之上開土地即已遭不詳人士盜採，其範圍與原審法院庭訊時之法庭大小相當，業據證人丙○○於原審證述甚詳（見原審卷第111頁），而經原審實際丈量庭訊所在之第4法庭，長、寬各為1068公分、688公分（見原審卷第141頁）；又本件查獲後，上開證人丙○○所有土庫段1902地號土地，又於93年6月7日遭案外人 梅明清 盜採砂石外運並經原審法院判刑確定在案，該案新挖之坑洞亦有2處，各為長15公尺、寬1公尺、深3.5公尺；長11公尺、寬11公尺、深3.5公尺等情，此有原審法院94年度簡字第86號判決書暨附件之檢察官聲請簡易判決處刑書、該案現場稽查紀錄各1紙附卷可查（見原審卷第165、171至173頁），故該案所盜採新挖之砂石數量為476立方公尺。從而檢察官指揮檢察事務官會同地政人員於93年8月31日即案發後至現場測量結果，現場遭挖取後之凹陷坑洞有2處，各為：面積5917.69平方公尺、深度5公尺；及面積2289.75平方公尺、深度3公尺（體積共計為36458立方公尺，計算式為5917.69×5＋2289.75×3＝36457.7，小數點以下四捨五入），有勘驗筆錄及屏東縣里港地政事務所土地複丈成果圖各
1份附卷可佐（見偵卷第15、19頁），應再扣除前揭盜採前即已存在之坑洞體積66平方公尺（計算式為10.68×6.88×
0.9（3台尺約為90cm）＝66.13056，小數點以下四捨五入），及本件查獲後案外人梅明清盜採之砂石數量476立方公尺，方為本件盜採數量即35916立方公尺（計算式為00000－00－000＝35916），此外，復有屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組現場稽查紀錄、屏東縣政府違反土石採取處分書、警員陳俊龍製作之偵查報告、現場概況圖各1份及現場查獲照片20張附卷可稽（見警卷第27至29、44、45頁、原審卷第140、176至182、203頁），堪認被告上開自白核與事實相符。
二、又按兒童及少年福利法第70條第1項前段有關被害人年齡之加重要件規定，旨在保護兒童及少年之身心健康，故不以行為人明知被害人之實際年齡為必要，對其年齡有不確定故意，即不得謂其行為非故意為之。本件係被告與證人林福地接洽挖土機及司機，再由證人林福地指派並事先偕同證人林００前往現場，確定開挖地點一事，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第230頁），核與證人林００於原審證述：「是叔叔（指林福地）僱用我，是被告找我叔叔的」、「……我老板是林福地……」、「是我叔叔（帶我去），至於我叔叔跟誰接洽，就我不知道」、「……第1天早上我叔叔有帶我過去看，我晚上騎機車跟著拖板車過去，拖板車載運我的挖土機到現場，我就循著地上的痕跡把挖土機開進去裡面挖」一語（見原審卷第115、119頁），及證人林福地於原審證稱：「是被告找我派怪手去做工……」（見原審卷第224頁）等語相符；而且被告事先不知證人林福地將指派證人林００至現場駕駛怪手，也不認識證人林００，及不知其實際年齡等情，亦據證人林福地於本院證述在卷（見本院審判筆錄第5頁），則被告顯非明知證人林００之實際年齡未滿18歲；再者，證人林００係事先即由林福地偕同至現場指引開挖範圍，已如前述，且開挖時現場亦無人在場指揮一節，已據證人林００於原審證述在卷（見原審卷第118頁），且被告亦自承其第1天曾去現場，但尚未看到挖土機，開採過程中則未再去現場等情（見原審卷第119頁），則被告自現場開始盜採之後，顯亦未曾見過證人林００，而無從得知未滿18歲之證人林００在現場駕駛挖土機開採砂石；況且，證人林００於被查獲當時，雖尚未滿18歲，但只要再過3天即年滿18歲（按林００為00年0月00日生，查獲時間則為93年5月13日），故其外貌及言行舉止應與18歲之人相當，加以其又能操控有高度技術性之挖土機，自難僅憑外貌及能力即推知其為尚未滿18歲之人，故縱然被告於證人林００在現場駕駛挖土機時，曾經見過證人林００，亦未必懷疑證人林００是否未滿18歲，故尚難認被告對證人林００未滿18歲有不確定之故意，被告辯稱其不知林００未滿18歲且亦無法知悉其為未滿18歲等語，洵非無據。
三、又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。本件被告僅曾於盜採前到場1次，施工過程則均未在現場，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第119頁），另證人林福地亦僅於開採前偕同證人林００至現場指引其日後採石範圍一節，亦據證人林００於原審證述無訛（見原審卷第118、119頁），故被告與證人林福地均僅於盜採前至現場，而未於盜採時在場共同實施盜採或參與分擔盜採之實施，揆諸前揭判例旨，故不能算入結夥3人之內。惟在場駕駛挖土機之司機即證人林００及其餘之挖土機司機2人、砂石車司機15人，其等雖僅為被告僱用之人，惟本件盜採時間均為每日晚間7、8時許起至翌日凌晨零時許止，此為被告所不否認（見原審卷第230頁），並據證人林００證述在卷（見原審卷第117頁），按開採砂石因需注意開挖之範圍及開採情形，故通常均利用白天光線明亮時，進行砂石開採工程，除非遇到趕工，始會自白天至晚上連續開採，本件之開採時間均集中在每日晚間至翌日凌晨夜深人靜時段，且尚需另外準備照明燈具，此亦為被告供承在卷（見原審卷第
119頁），顯與常情相違，即證人林００於原審亦證稱其對利用半夜採取砂石亦深感奇怪一語（見原審卷第119頁），故上開挖土機及砂石車司機自不可能不知被告利用夜間挖取砂石，係有意趁此較無人出入之際，進行其不法盜採砂石之犯行；而且本件查獲當時，因警力有限，故除查獲1台挖土機司機即證人林００外，其他挖土機及砂石車司機均趁隙逃逸一節，亦據證人陳俊龍及林００於原審證述在卷（見原審卷第222、118頁），衡情倘非該挖土機及砂石車司機已知被告無權開挖上開土地，其等焉有於員警甫抵現場時，即立即逃離現場之理，故被告辯稱其餘之挖土機及砂石車司機，並不知伊無權開採，而無共同犯罪之故意，不得算入結夥3人以上之內云云，顯無足取。
四、綜上所述，本案事證明確，被告結夥3人以上竊取砂石之犯行，洵堪認定，應依法論科。
五、按在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3人以上，而應成立結夥3人以上竊盜罪者，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3人以上竊盜罪之共同正犯。本件被告先僱用不詳之挖土機司機2名、砂石車司機15名共同盜採砂石，嗣再委託知情之林福地指示知情之挖土機司機即少年林００到場加入共同盜採砂石行列，被告及證人林福地雖均未親自到場參與實施，然現場盜採人員已達3人以上，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪。檢察官起訴意旨認被告係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，尚有未合，惟因無礙於基本事實之同一性，爰依法變更起訴法條。被告與證人林福地、少年林００及其餘不詳挖土機司機2名、砂石車司機15名間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告同時同地盜採丙○○、甲○○所有上開土地砂石之行為，係一竊盜行為侵害2被害人法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從情節較重之盜竊丙○○所有砂石罪處斷。又被告所為多次加重竊盜犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。證人林００雖係00年0月00日生（此有卷附年籍對照資料可參），於本案行為時乃14歲以上未滿18歲之少年，依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，成年人與14歲以上未滿18歲之少年共同實施犯罪，本應加重其刑，惟本件被告既未明知證人林００為未滿18歲之少年，亦無不確定之故意，已如前述，故無庸依該條規定加重其刑，附此敘明。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告對於證人林００為未滿18歲之少年，並無明知或不確定之故意，故不得依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，加重其刑，已如前述，原判決仍依上揭規定，加重被告之刑度，並於
主文諭知「被告成年人與少年連續結夥3人以上竊盜」，及於據上論斷欄內，引用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定，尚有未洽；（二）又被告同時同地盜採丙○○、甲○○所有上開土地砂石之行為，係一竊盜行為侵害2被害人法益，為想像競合犯，原判決漏未敘明，亦有未合。被告上訴意旨，否認其有結夥3人以上之加重竊盜犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有偽造文書、過失傷害等前科紀錄，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可參，僅因一己私利，任意盜採他人土地上砂石，盜採所得砂石之數量又高達35916立方公尺，對土地所有權人造成之損害非輕，惟念其犯後坦承部分犯行，及土地所有權人丙○○於本院當庭表示願意原諒被告等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告自警詢起迄原審審理時，均未坦承犯行，於本院亦僅坦承部分犯行，且盜採之砂石數量甚鉅，嚴重破壞自然生態，依證人丙○○及甲○○於本院之證述，亦無法證明開採部分已回填，本院因認不宜宣告緩刑，附此敘明。又共犯林００所駕駛之挖土機1台（小松牌、310型），雖僅由警方會同屏東縣政府盜（濫）採土石聯合稽查小組人員依行政執行法第36條實施扣留（參警卷第44頁之現場勘查紀錄），未依刑事訴訟法執行扣押程序，然係屬共犯林福地所有，業據證人林０
０、林福地 陳明 在卷（見警卷第19、原審卷第185頁），且係供本件盜採砂石所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第55條、第56條、第321條第1項第4款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國94年10月13日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國941年10月13日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項第4款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
四結夥3人以上而犯之者。