裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第62號民事判決
裁判日期：民國91年09月24日
裁判案由：給付違約金
台灣高等法院民事判決九十一年度重上字第六二號
上訴人己○○被上訴人丙○○
戊○○丁○○乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十八日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第三七二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人主張：被上訴人丙○○、戊○○、丁○○、乙○○（下稱丙○○等四人）之被繼承人 林聯灶 生前於民國七十六年三月二十七日，以尚未登記之「祭祀公業舍人公」管理人名義，與伊簽訂「提供土地合建房屋契約書」及「提供土地合建房屋契約續書」契約，並收受保證金新台幣（下同）五百萬元， 嗣林聯灶 未依契約履行，經其催告，被上訴人均不置理，伊乃解除上開合建契約及續約，爰依合建契約及繼承等法律關係加倍請求被上訴人連帶給付違約金一千萬元本息。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人丙○○等四人則以：系爭合建契約內所列之土地二二五之一地號等土地，伊父生前係屬神明會所有，伊父自不可能以「祭祀公業舍人公」管理人名義與上訴人簽訂合建契約，該合建契約非為真正，且林聯灶並未收受上訴人所交付之五百萬元保證金等語，資為抗辯。其於本院之答辯聲明為：駁回對造之上訴。被上訴人甲○○均未到庭，亦未具狀答辯。
四、查上訴人主張丙○○等四人之被繼承人林聯灶與伊訂有系爭合建契約，伊業已給付林聯灶五百萬元之保證金，並經被上訴人甲○○於另案自認，且以「祭祀公業舍人公」管理人身分與伊和解之事實，固據提出合建契約書、續約、土地登記簿謄本及另案和解筆錄為證（見原審卷第六頁至第二十一頁），惟丙○○等四人以前詞抗辯。本件兩造所爭執者厥為林聯灶以「祭祀公業舍人公」管理人名義訂立之合建契約是否真正及及上訴人是否確已交付五百萬元保證金予林聯灶，茲分述如下。
五、林聯灶以「祭祀公業舍人公」管理人名義訂立之合建契約是否真正部分：丙○○等四人對上訴人提出之合建契約書雖否認真正，惟林聯灶於七十六年三月二十七日確有與上訴人訂立合建契約，業據證人 張清濤 於原審證述在卷（見原審卷第一○○頁），林聯灶於七十六年三月二十七日與上訴人訂約前之七十六年二月二十一日，即申請臺北縣三重市公所申請核發「祭祀公業舍人公」派下全員名冊，有丙○○等四人不爭之該所七十六年二月二十七日七十六北縣重民字第六二三九號函可按（見原審卷第一三五頁），則林聯灶於向三重市公所申請後預見核發並無困難，而以「祭祀公業舍人公」管理人名義，與上訴人訂立合建契約，自屬可能，自難以張清濤曾與甲○○以偽造丙○○等四人為「祭祀公業舍人公」派下員並推舉甲○○為「祭祀公業舍人公」管理人方式，辦理「祭祀公業舍人公」管理人，變更及將原屬「舍人公」所有之系爭合建土地名義變更為「祭祀公業舍人公」所有，渉有偽造文書罪嫌（有判決書可按，見原審卷第五九頁至六五頁），即遽認其在場見證之契約為虛偽。是丙○○等四人此之抗辯，尚非可採。
六、林聯灶是否確已收受五百萬元保證金部分：㈠按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，適用左列各款之規定：一
共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。本件上訴人主張其於訂約時已交付保證金五百萬元予林聯灶，雖為甲○○所自認，惟查「祭祀公業」之財產為全體派下員公同共有，訴訟標的對各派下員必須合一確定，上訴人既係以「祭祀公業舍人公」全體派下員為被告，為必要之共同訴訟，依前揭說明，訴訟標的對被上訴人必須合一確定，共同訴訟人之一之甲○○前揭不利於共同訴訟人之自認，效力自不及於全體共同訴訟人，合先說明。
㈡上訴人主張其於訂約時已交付保證金五百萬元予林聯灶，然為丙○○等四人所否
認，上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證之責。上訴人主張依合建契約書第三條記載：「本約乙方（指上訴人）為示信守起見願交付甲方（指祭祀公業舍人公管理人林聯灶）保證金新臺幣伍佰萬元整。⒈管理人名義變更登記換發書狀登記完成後時付新臺幣壹佰萬元整，甲方蓋章認領不另立據。⒉領到建造執照付新臺幣肆佰萬元整本約簽收，不另立據。甲方按下列建築進度分兩次無息退還乙方．．（略）．．。」，而在前述「新台幣伍佰萬元整」等字下方蓋有甲○○、己○○、林聯灶等人之印文三枚，另在第⒉款「新台幣肆佰萬元整」等字之上加蓋前述三印文，可證明林聯灶確已收受保證金五百萬元云云，並舉證人張清濤、 林協霖 為證。惟查：
⑴依上訴人提出之系爭土地合建契約書約定給付伍佰萬元之保證金之條件，一為管
理人名義變更登記換發書狀登記完成時付一百萬元；一為領到建造執照時付四百萬元，有合建契約書可稽（見原審卷第七頁），堪見五百萬元保證金之交付係附有條件，而甲○○係於七十八年十一月二十一日始辦理管理人名義變更，及補發權狀，亦有上訴人提出之土地登記簿謄本可參（見原審卷第十八頁），且迄今並未領取建造執照，衡諸常情，於條件成就前，上訴人應無一次即完足給付保證金。況縱有提前給付之情，五百萬元並非少數金額，且上訴人自承林聯灶於訂約前即將系爭合建土地與他人訂有合建契約，則林聯灶若未能與他人解除契約，於其權利之影響甚鉅，衡諸經驗常情，其交付全數保證金時，斷無不立據存證或於契約內註記之理。今上訴人竟於條件尚未成就即提前交付全數保證金，卻未於契約上為註明，顯違常情，亦未舉證以實其說，所為主張尚無可採。
⑵系爭合建契約書上所載，第二期保證金四百萬元係以手寫方式書寫，並非打字，
上訴人稱因契約已事先打字好，致未更改云云，顯非可採。再者，當日契約並以手寫方式載明「本保證金甲方應無條件存入三重農會舍人公戶頭內」，兩造並於其上蓋章，然上開帳戶並無存入之事實，亦據本院查明屬實，有該農會九十年六月五日重農信字第四二一號函可按（見卷第八四頁），上訴人若確有提前於當日交付五百萬元保證金，而更改契約約定存入方式，則另為註記已交付保證金五百萬元，並無困難，然竟對此重要事項未為片言隻字之記載，是上訴人主張確有交付保證金五百萬元，顯無可採。
⑶上訴人於原審調查時曾稱五百萬元之保證金係以袋子裝（見原審卷第九九頁），
而證人張清濤證稱當時保證金係用皮箱裝，其並不知上訴人交付多少錢（見原審卷第一○○頁）；證人張清濤指上訴人交付林聯灶之保證金為「一千元的鈔票有
二、三梱，有好多疊捆成一捆（見同上頁），然證人林協霖於本院證稱上訴人當時交付予林聯灶的五百萬元，都是一百元，以黑色可折旅行手提袋裝等語（見本院卷第一○七頁），三人所述情節彼此已有不符，上訴人及證人張清濤、林協霖既均自稱於上訴人交付保證金於林聯灶時在場，而五百萬元並非少數，一次給付，上訴人及證人理當記憶深刻，上訴人以時隔已久，記憶模糊抗辯，尚非可採。⑷上訴人稱其交付保證金五百萬元係供林聯灶與前手解除契約之用，核與證人張清
濤證稱林聯灶稱該五百萬元保證金係欲供建廟之用者不符（見原審卷第九九頁一○一頁），且該五百萬元既係用供林聯灶與前手解除契約之用，當無限制林聯灶需將保證金存入三重市農會舍人公戶頭內。又既限定保證金需無條件存入三重市農會舍人公戶頭內，林聯灶如何得以該保證金與前手解除契約？又依上訴人提出林聯灶先前以舍人公管理委員會名義與訴外人 吳易達 訂立之契約書第五條觀之，林聯灶應將合建之土地設定抵押權與吳易達後，吳易達始提供保證金予林聯灶，然該保證金額欄係空白，有該合建契約書可稽（見原審卷第七六頁），而依上訴人提出之土地登記簿謄本上，系爭合建土地並無抵押權之設定，尚不足以證明吳易達曾交付保證金予林聯灶，則上訴人指稱林聯灶因欲與前手解除契約要求一次交付全數保證金云云，即與事實不符。
⑸上訴人又以林聯灶、甲○○及上訴人均於保證金項下蓋章，足以證明林聯灶已收
受五百萬元保證金云云，惟查：在手寫之保證金四百萬元處蓋章，僅足證明有此約定而加以確認，不足以證明業已交付，否則依上訴人所述，其與林聯灶亦應於一百萬元保證金處蓋章，始為合理，然該項下並未蓋章，亦足以證明並未交付一百萬元，是上訴人此之主張，尚無足採。
⑹上訴人又主張被上訴人甲○○已自認林聯灶有收受保證金五百萬元，足證其確有
交付五百萬元保證金云云。但查：上訴人及證人張清濤、林協霖均供述，交付保證金時，甲○○並不在場（見原審卷第一０一頁、第九九頁、本院卷第一０七頁），甲○○顯非親眼目睹上訴人有無交付保證金，自難以此遽認林聯灶確已收受五百萬元保證金。
㈢綜上所述，上訴人並未舉證證明於簽約日交付保證金五百萬元予林聯灶，上訴人
主張林聯灶於簽約日已收受五百萬元，要無足採。上訴人既未交付保證金，從而上訴人請求加倍返還保證金，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付一千萬元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十四日
民事第八庭
審判長法官郭松濤
法官王淇梓法官周美月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年九月二十五日
書記官陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。