裁判字號：臺灣高等法院90年上字第471號民事判決
裁判日期：民國91年09月24日
裁判案由：移轉所有權登記
臺灣高等法院民事判決九十年度上字第四七一號
上訴人丙○○
甲○○丁○○上訴人戊○○
己○○被上訴人乙○○○右當事人間移轉所有權登記事件，上訴人對於中華民國九十年三月十五日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第一七一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人主張其與上訴人之被繼承人 陳碧 間就坐落台北縣新莊市○○段頭前小段第二四○之二四地號土地應有部分六分之一（下稱系爭土地）有買賣契約，陳碧尚未將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人即於民國八十九年七月十六日去世，而上訴人為陳碧之繼承人，依民法第一千一百四十八條規定應承受陳碧財產上之一切權利、義務，上訴人自應將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，則本件應為必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。本件訴訟雖僅上訴人丙○○、甲○○、丁○○提起第二審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於同造之其他當事人，爰併列戊○○及己○○為上訴人。
二、上訴人戊○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人之被繼承人陳碧於八十一年一月十四日將其所有坐落台北縣新莊市○○段頭前小段第二四○之二四地號土地，面積三九一二平方公尺，權利範圍六分之一出賣予被上訴人，雙方並訂有不動產預定買賣契約書，惟因系爭土地為農地，當時法令限制非自耕農不得登記，雙方乃於系爭買賣契約書第三條第三款約定暫不辦理產權移轉登記，俟取得自耕農身分或解除非自耕農不得登記之限制或都市計劃變更為非農地同時辦理移轉登記。嗣系爭土地於八十七年八月十四日因分割增加二筆地號，原第二四○之二四地號土地，面積減少成為三三七七平方公尺，另增加第二四○之二九地號土地，面積四八六平方公尺及第二四○之三一地號土地，面積四九平方公尺，合計面積仍為三九一二平方公尺，權利範圍同為六分之一，則被上訴人得請求陳碧移轉所有權登記之標的應包括分割後增加之第二四○之二九地號及第二四○之三一地號土地。又陳碧於八十九年七月十六日亡故，上訴人為陳碧之繼承人，依民法第一千一百四十八條規定應承受陳碧財產上之一切權利、義務，上訴人自有義務將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人，且土地法第三十條關於農地承受資格之限制業已刪除，爰依買賣之法律關係求為命上訴人應協同被上訴人辦理系爭土地（含二四○之二四、二四○之二九及二四○之三一地號）之繼承登記，並於繼承登記辦理完竣同時，應共同將系爭土地辦理所有權移轉登記予被上訴人等情（原審判決上訴人應就其被繼承人陳碧所有坐落於台北縣新莊市○○段頭前小段第二四○之二四地號土地，面積三三七七平方公尺，權利範圍六分之一；同地段第二四○之二九地號土地，面積四八六平方公尺，權利範圍六分之一；同地段第二四○之三一地號土地，面積四九平方公尺，權利範圍六分之一，辦理繼承登記後，辦理所有權移轉登記與被上訴人，而駁回被上訴人其餘之訴，上訴人丙○○、甲○○、丁○○不服，就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服，已告確定）。並答辯聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人丙○○、丁○○、甲○○則以：系爭不動產預定買賣契約書係被上訴人所偽造，縱非偽造，亦係其與 陳碧間 之通謀虛偽意思表示，否則陳碧為何不將系爭土地出賣予兒子而賣予媳婦？且系爭買賣契約書約定之價金較市價明顯偏低許多，被上訴人亦無法提出已給付價金予陳碧之證明，均足證系爭土地之買賣係陳碧與被上訴人之通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。並上訴聲明㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人戊○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，惟依其於原審提出之書狀陳述略以：被上訴人所陳述者均屬實在，被上訴人之請求有理由等語。
上訴人己○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭之事實：查被上訴人主張陳碧於八十九年七月十六日亡故，繼承人有上訴人五人，業據提出卷附陳碧之除戶戶籍謄本與繼承系統表暨上訴人之戶籍謄本各一件為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於㈠系爭買賣契約書是否為偽造或變造者。㈡系爭買賣契約書是否為陳碧與被上訴人通謀虛偽意思表示之買賣而無效。經查：
㈠系爭買賣契約書並非偽造或變造：
⒈查原審卷附之不動產預定買賣契約書（見原審卷第七頁）上有上訴人之被繼承
人即其父陳碧之印鑑及簽名，而經肉眼比對上開契約書上陳碧之印文核與陳碧之印鑑證明相符，此有卷附陳碧之印鑑證明影本一份可稽（見原審卷第六五頁）。抑且，上訴人之被繼承人陳碧與上訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○及被上訴人曾於八十七年六月二十二日特別再簽立卷附原證六之切結書一份（見同前卷第六六頁），再特別聲明系爭土地已由被上訴人全部承買，俟解除農業區非自耕農身分不得登記之限制或變更為非農地時，再移轉登記，前開人等均親自用印並簽名，上訴人甲○○、丙○○、丁○○均到庭自承上開切結書之簽名是彼等所親自為之（見原審卷第八十五頁），益徵陳碧之前確曾與被上訴人簽訂卷附之系爭不動產預定買賣契約書，即該契約書並非係被上訴人所偽造，且陳碧確有要出賣系爭土地與被上訴人之意，否則上訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○焉會於八十七年六月二十二日特別簽立前述之切結書，再特別聲明系爭土地已由被上訴人全部承買，俟解除農業區非自耕農身分不得登記之限制或變更為非農地時，再移轉登記？⒉再者系爭不動產買賣契約書及上證一上訴人不否認字跡真正之買賣契約（以下
簡稱：另合約）前經本院送請鑑定二次，分別有法務部調查局（九０）陸㈡字第九００四九九九八號鑑定通知書（下簡稱法務部鑑定結果）（見本院卷一第一一六頁）、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第九００五八四號鑑驗通知書（下簡稱刑事局鑑定結果）（見同前卷第一三九頁）在卷可稽。法務部鑑定結果鑑稱「：：兩份契約書上所書字跡墨色反應不符：：應非同一枝筆所書寫，惟是否是屬同時段製作，因其受溫度、濕度、日照等保存條件不定之影響，則無法判定。」、「甲類不動產預定買賣契約書上之日期『』、『１』、『』與甲類契約書其他內容字跡墨色反應相近，研判應係墨色相近之筆所書寫：：」，至於內政部警政署刑事警察局鑑定報告則指出：「五、有關八十一、一、十四字跡與該部分不動產預定買賣契約書內容之字跡是否相同部分，因該字跡特徵不顯，無法認定。六、有關⒈契約書第六條條文不全，且之後條文缺漏，是否有抽換變造情形，因僅由現有資料，尚無法確認該契約書之原始製作方式，故該部分亦無法判定，：：：」各云云，則上開二單位均無法驗斷出系爭不動產預定買賣契約書係偽造或有變造之情事，而上訴人又無法另舉證證明系爭不動產預定買賣契約書有偽造變造之情事。
依上所述，系爭不動產預定買賣契約書為真正，上訴人抗辯該契約書為偽造或變造，委不足採。
㈡系爭買賣契約書並非陳碧與被上訴人通謀而為虛偽之買賣：
⒈查證人即擬訂上開不動產預訂買賣契約書與切結書之代書 陳賀基 於原審到庭具
結證稱：「（卷附不動產預訂買賣契約書是否你寫的？『提示並告以要旨』）是的，契約手寫的文字除他們的簽名外是我幫他們寫的，是在八十一年一月十四日在買方即原告位於新莊市○○路○○○巷○弄○○○號三樓寫的，當時在場的人有我、原告、賣方陳碧、 陳勝和 （不太認識他，不清楚他和雙方的關係）還有原告的先生戊○○也有在場，是否有其他人在場我忘了，我的職業是代書，從六十幾年就開始做了，契約書是我幫他們選的，當時簽約時賣方陳碧的精神狀況很正常，沒有任何生病或口齒不清楚，他講話意思表達很清楚，他的意思就是要將上開土地賣給他媳婦（按即原告）。」、「（為何契約書只寫到第六條後就沒有文字？）是他們覺得她們都是自己人就要求簡單一點，第六條以後就不用當契約的內容，當時我認為他們都同意，以後應該沒有問題。」、「（原告付款的情形？）當場我沒有看到買方有付款，我問他們，他們都說之前就已經付清了，我就認為沒有問題了。」、「（當事人的真意？）他們的真意是要買賣土地。」、「（契約上陳碧的簽名及蓋章，是否他本人親自簽名蓋章？）是他親自簽名，章是他拿出來，我幫他蓋的。」、「（『提示卷內切結書』是否知悉陳碧和他兒子簽上開切結書？）是的，是買方即原告委託我寫上開切結書的內容，因原告怕陳碧死後他的兒子會反悔，不履約，所以我就幫她寫上開切結書，並拿到被告丙○○位於上址二樓的住處，就是切結書簽名的人都有在場，他們看過上開切結書後親自簽名蓋章，陳碧當時沒有恐嚇威脅他們要簽，他的兒子都是心甘情願要簽的，看不出有何不樂意之處。」、（買賣契約為何買方戊○○改為乙○○○？）是戊○○要求的，我不清楚他是否有告訴我原因，我就照他的意思改。」、「（為何契約書標題多寫預定二字？）我們定型化契約書都是這樣寫，因以後還要寫壹份公定契約書要報稅用，契約最主要是看內容。」、「（價款既然付清為何契約書標題還要寫預定？）標題早就印好的契約書，沒有什麼意思。」等語（均見原審卷第九七－一００頁）。足徵系爭不動產預定買賣契約書確係陳碧與被上訴人所簽立，且彼二人均有買賣系爭土地之真意，並非通謀虛偽意思表示，至為明確。
⒉又上訴人抗辯被上訴人承買系爭土地並未付款，顯為虛偽買賣云云，然查陳碧
於七十七年間向元泰汽車股份有限公司（下稱元泰公司）借款四百萬元，並將系爭土地設定抵押權與元泰公司，有土地登記簿謄本可稽（見本院卷㈠第二四五頁）。迄至七十八年時，陳碧為先償還積欠元泰公司之款項，於是向次子即被上訴人之夫戊○○商借，由戊○○簽發發票日為七十八年三月六日、金額為三百五十萬元之支票（見同前卷第二四六頁），代陳碧償債付予元泰公司；至陳碧與元泰公司就賸餘五十萬元部分，則議定俟元泰公司退租彼所承租之房地時再作為押租金返還。而元泰公司旋於隔日即七十八年三月七日申請塗銷前所登記之抵押權（見同前卷第二四五頁）。則八十一年間，陳碧將系爭土地出賣與被上訴人，被上訴人以其夫戊○○上開對陳碧之債權三百五十萬再加計些許利息共計三百五十三萬三千五百二十元作為買受系爭土地之價金，換言之，即以債權與買賣價金相抵銷之方式代替價金之支付，則系爭土地之價金早經清償無誤。上情再與證人陳賀基代書之原審證詞如：「是他們覺得他們都是自己人就要求簡單一點：：」、「當場我沒有看到買方有付款，我問他們，他們都說之前就已經付清了：：」等語相印證（原審卷第九十八頁），益見屬實無誤。
從而，系爭土地之買賣並無通謀虛偽意思表示之合意至明。
⒊至上訴人雖指稱上開四百萬元之最高限額抵押權之設定並非陳碧借貸，而係廠
房押金之擔保云云，惟查，無論出租人陳碧以何名目收受四百萬元款項，終究負有返還承租人元泰公司之義務。從而，與元泰公司並無任何金錢往來關係之被上訴人配偶戊○○，於七十八年三月六日簽發金額為三百五十萬元之支票交付與元泰公司以代陳碧清償此項債務（見同前卷第二四六頁）後，依法陳碧對戊○○自負有償還義務。上訴人辯稱戊○○代簽約並收受，運用押金，但未舉證以實其說。
⒋又上訴人辯稱：元泰公司承租前開土地所交付之押金（實為借款，已如前述）
由戊○○收受而自行運用云云，為被上訴人所否認，指稱元泰公司貸與陳碧之款項係由陳碧清償其積欠訴外人 陳和 與 宋忠興 之債務，戊○○並無任何受益情事：
⑴查證人 林吉一 於九十一年七月二十二日庭訊時結證稱：「（問：臺灣中小企
銀的支票你是否有去領？金額多少？）有去領。金額是一百萬，是我岳父（陳和）給我的，我岳父從事土地仲介工作，我與他有金錢往來。」；另證人宋忠興同日庭訊亦結證稱：「（問：支票是否你領的？）是。陳碧向我借兩百萬，土地給我設定。為了塗銷，所以還我一百萬現金及一百萬支票：：」、「（問：陳碧借錢時是否有借據或任何證明？）陳碧向我借錢時，已有土地給我設定，沒有寫借據。借錢時是陳碧自己來的。」等語。復核以：①被上證十二之登記申請書，即陳和、宋忠興 塗銷伊 等之前開土地抵押權後，同一日即設定元泰公司為同土地之第一順位抵押權人；②被上證十三即被上訴人配偶戊○○所簽發之支票、及臺灣中小企業銀行五股分行（）五股字第００七八五號函檢附戊○○之七十七年二月份存款交易明細等書證，則陳碧早先向陳和及宋忠興借款，並為伊等於系爭土地及第二五七地號土地設定抵押權用供擔保，有土地登記簿謄本附卷可稽（見本院卷二第八０頁）；嗣後本身並無支票帳戶可使用之陳碧為償還上開借款，遂託請戊○○先簽發支票交付予 陳宋 二人並償還部分現金，俟取得元泰公司撥滙之借款，再轉提存入戊○○帳戶供陳宋二人提元兌現，藉以清償該等借貸債務之情，堪以認定。
⑵另參照前開土地另一共有人即證人 葉錶 ，同日庭訊結證稱：「有與元泰公司
訂租約。」、「我是跟陳碧一起去簽（元泰公司）租約的」、「沒有向元泰公司借錢，也沒有設定抵押權給元泰公司。」、「收房租時， 陳碧有 請我去幫忙收，有時我沒空時陳碧去收，如他沒空就是我去收。元泰公司租系爭土地是從七十七年租起，到八十二年為止。」等語，則陳碧就前開土地為元泰公司設定抵押權，係向該公司借貸四百萬元；而該租約尚未到期，元泰公司即於七十八年三月七日塗銷該等抵押權，係因戊○○簽發前開支票代陳碧先期清償上開借貸債務之故，此項事實，亦可認定。
⒌復查己○○之配偶即證人 許明雪 ，到庭訊結證稱：「我先生己○○與（上訴人
）丙○○以前是合作模型生意的，生意失敗有負債是我公公（陳碧）出面處理債務的：：」、「我有參加八十七年六月二十二日的協議。當時我公公因我們做生意失敗有向別人借錢，所以他把二四０土地賣給乙○○○（被上訴人），又怕以後會有糾紛，所以在丙○○家寫切結書，切結書是我簽的無誤。」等語，又證人 陳贊生 里長證稱：「賣（系爭）土地的事約十多年前，但確定的時間我忘了。當時是他（陳碧）去找我的，約兩個月後他告訴我土地不要賣了，要賣的土地，他第二個兒子要買：：」、「（問：今年四月間是否有協調陳家兄弟間的事？）他們兄弟有去找我（協調），上訴人丙○○這邊的兄弟要我不要出來作證。我有勸他們兄弟間不要互相訴訟：：」、「當時談時，稱賣給戊○○的土地較便宜，所以要他（戊○○）將差價拿出來。」等語。足證丙○○與己○○早年因合資營業而負債，並向陳碧請求資援，上訴人已知悉系爭土地已由被上訴人承購並付清價金之事實。
⒍又上訴人抗辯略以：系爭土地所約定之買賣價格偏低，可見被上訴人與陳碧就
上開不動產買賣是屬於通謀虛偽意思表示一節，惟按「契約自由原則」是現代民法之重要立法精神，即當事人得自由決定契約之內容、型式，是被上訴人與陳碧亦得自由決定買賣價金為何，只要意思表示一致即可，殊難以買賣價金之多寡作為判斷是否通謀虛偽意思表示之依據，矧被繼承人恆有於生前即將所有之財產贈與子女、親友之現象。是不得以買賣價格偏低，即認定該買賣為通謀虛偽意思表示。
綜上分析，並無證據足以證明系爭買賣契約係陳碧與被上訴人通謀而為虛偽買賣，上訴人此部分抗辯亦不足採。
五、按第三人主張表意人與相對人通謀，而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年台上字第二九號判例參照）；又若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即全不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，法院仍應駁回原告之訴（最高法院十七年上字第九一七號判例參照），最高法院九十年台上字第一四七九號判決著有明文。查本件上訴人抗辯系爭買賣契約書為偽造變造，縱非偽造、變造亦屬通謀虛偽買賣云云，上訴人並無法舉證證明系爭買賣契約為偽造、變造或為虛偽買賣，則被上訴人對系爭契約為真正，且非虛偽買賣之舉證，縱有疵累，依上開判例、判決之見解，上訴人之抗辯亦無可採。
六、又按有關農地限制不得移轉登記予非自耕農及移轉為共有之規定如土地法第三十條、第三十條之一已隨八十九年一月二十六日之農業發展條例第三十條及相關規定之修正公布實施而隨之修正或刪除，亦即農地已可由自然人自由買賣、贈與或繼承，移轉登記時無須再檢討自耕能力或不能移轉共有之問題，於本件亦即前述暫不辦理移轉登記之限制因素已不存在，從而，被上訴人依系爭不動產預定買賣契約書及民法第七百五十九條之規定，求為判命上訴人將系爭土地辦理繼承登記後，再辦理所有權移登記與被上訴人，原審判決被上訴人此部分勝訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十四日
民事第八庭
審判長法官郭松濤
法官王淇梓法官周美月右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年九月二十六日
書記官方素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。