裁判字號：臺灣新北地方法院90年重訴字第372號民事判決
裁判日期：民國90年12月18日
裁判案由：給付違約金
臺灣板橋地方法院民事判決九十年度重訴字第三七二號
原告 洪錫欽 被告丙○○
戊○○丁○○乙○○被告甲○○右當事人間請求給付違約金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）一千萬元，及自起訴狀繕本送達之日
起至清償日止，按年息百分之五計算，加付利息。並陳明請求准予提供擔保，為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）被告丙○○等四位的先父即甲○○女士之堂弟 林聯灶 先生，於民國七十六年三月二十七日，以祭祀公業舍人公管理人名義，與原告簽立「提供土地合建房屋契約書」（下簡稱系爭合建契約），約定提供坐落台北縣三重市○○○段菜寮小段第二二五等地號十一筆土地（下稱系爭土地），由原告出資興建五層樓集合住宅。嗣於同年五月二十日，再立「提供土地合建房屋契約續書」（下簡稱續約）。就業主應分得之建物，改以每坪三萬元計算，按建物坪數計算以現金給付予業主，由業主自行建築。
（二）原告曾交付被告五百萬元保證金：㈠依合建契約第三條之約定原告應給付業主伍佰萬元之保証金。給付方法本約
定：（一）管理人名義變更登記換發書狀登記完成時付壹佰萬元。（二）領到建造執照付肆佰萬元。惟在簽約前林聯灶先生以：系爭土地前曾與信一代書事務所代表人 吳易達 先生，訂立：「舍人公委辦暨合建契約書」，委由吳代書辦理祭祀公業變更登記，及開發建造房屋等，並與吳易達先生訂立合契約。且依該合契約已收取數百萬元之保証金，與原告訂約必須解除該契約，及返還所取之保証金。據此，而要求原告一次給付五百萬元之保証金，原告不得已同意之，在訂立系爭契約之同時，一次給付五百萬元之保証金。（三）系爭二契約既屬真正，則在系爭合建契約第三條，註明：乙方（即原告）示信守起見，願交甲方（林聯灶即祭祀公業舍人公管理人）保証金五百萬元之下，經林聯灶、 張清濤 蓋章，表示甲方已一次領到五百萬元之事實。及第二項：領到建造執照付新台幣肆佰萬元之處，亦蓋上前開三人之私章，表示四百萬元不待領到執照時再付，而於立約同時付清。
㈡被告甲○○自認林聯灶確實轉告她，在訂立系爭合建契約時，一次改到五百
萬元，但以此款要蓋廟（即蓋祠堂）不能分配等語。但以伍佰萬元係原告直接交付與林聯灶，伊分文未得為抗辯而已。準此，依民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，原告就立約時一次交保林聯灶伍佰萬元保証金之事實，實已無庸舉証。而証人張清濤在鈞院九十年九月六日庭期出庭作証，証明：「當初（即訂立契約時）有付錢，付錢的時候我有在場，但是我不知道付多少錢，有約一千元之鈔有二、三捆，有幾疊捆成一捆，我沒有幫忙點，所以不知道有多少錢」。對原告訴代問：「請訊問證人甲○○是否知道林聯灶了伍佰萬元的事情」？證人答：「甲○○應該知道，當時林聯灶有跟甲○○說伍佰萬元是要蓋廟的，不拿出來分」等語。上開證詞與被告甲○○前開答辯狀所載，相互核對，益足証証明之。
㈢兩造於七十九年重訴字第八四號土地所有權移轉登記事件中，對系爭合建契約和續約之真正及原告已一次給付伍佰萬元之事實，均不爭執。
㈣原告依系爭合建契約之約定，一次給付伍佰萬元之保證金，則祭祀公業舍人
公管理人林聯灶（下簡稱業主）應依系爭契約第四條之約定，完成辦理公業管理人變更登記，同時出具土地便用同意書予原告之義務。林聯灶先生不幸於七十七年一月八日往生，而祭祀公業舍人公管理人變登記為甲○○，於七十八年九月十六日，經三重市公所備案而告完成。原告據此，向被告甲○○請求依約履行，卻遭置之不理。不得已提起七十九年重訴字第八四號土地所有權移轉之訴，嗣成立訴上和解。俟原告依和解筆錄之約定代祭祀公業舍人公完繳高達七千餘萬元包括增值稅及地價稅，工程受益費等欠稅後，要求地政機關辦理土地所有權移轉登記時，仍被要求提出全体派下所出具之同意書。查被告甲○○為祭祀公業舍人公之管理人，被告丙○○等四兄弟則為派下員。原告請求丙○○等提供同意書，四被告均置之不理。不得已以全体派下為被告，提起履行契約之訴即鈞院八十四年重訴字第九一號。唯被告丙○○等竟公然否認祭祀公業舍人公之存在，主張系爭祭祀公業為神明會，更否認系爭合建契約與續約，及渠等為系爭祭祀公業之派下員。
㈤據右開事實，被告丙○○四兄弟已明白拒絕履行系爭合建契約及續約。原告
最後於九十年三月二十六日，委由代理人以六函字第○一四號，催告被告依約提供系爭土地之使用同意書，被告依然置之不理。為此，不得已以本件起訴狀之送達為通知方法，通知被告解除系爭二契約，並依系爭合建契約第十一條規定，請求加倍返還保証金。再者，查林聯灶先生遺有被告丙○○等四兄弟外，另有 林月琴 、 林月滿 、 林月貞 、等三位女兒，原告亦通知解除系爭合建契約和其續約。
（三）是本件於七十六年三月二十七日，林聯灶先生與告訂立系爭合建契約，及嗣於七十六年五月二十日訂立續約時，雖以「祭祀公業舍人公管理人」名義為之，但當時系爭土地所有權人係登記為「舍人公」，在主管機關之三重市公所，亦尚無祭祀公業舍人公之備案，方有系爭合建契約第四條之約定。況被告丙○○等四兄弟復否認該舍人公之存在。準此，依法應認林聯灶係以個人身份立約，允無疑義。是上開契約上之權利義務，依民法第一千一百四十七條、第一千一百四十八條、第一千一百五十三條第一項之規定，自應由被告丙○○等連帶負契約上之義務。原告未對林月琴等三姊妹請求，係依民法第二百七十三條之規定，請求被告丙○○等四兄弟給付，併此敘明。故本件原告與林聯灶先生確曾訂有系爭合建契約，且原告曾交付五百萬元保證金，而林聯灶先生未能依約履行，爰依系爭合建契約之規定，請求被告等應連帶給付一千萬元違約金及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、證據：提出提供土地合建房屋契約書影本、提供土地合建房屋契約續書影本、三
重市○○○段菜寮小段貳貳伍之壹地號土地謄本、本院七十九年度重訴字第八四號和解筆錄影本、本院八十四年度重訴字第九一號判決書影本、邱六郎律師九十年三月二十六日六函字第○一四號催告函影本、三重市公所七十一年五月份現金給與請領清冊影本、舍人公委辦暨合建契約書影本、本院七十九年重訴字第八四號之七十九年十一月九日、七十九年十二月四日、七十九年十二月十八日筆錄影本、本院八十四年重訴字第九一號之八十四年九月十一日筆錄影本、三重市公所七十六北縣重民字第六二三九號函影本、三重市公所公告文影本、原告對林月琴等三人催告函暨回執三張影本各一份以為證，並聲請傳訊證人張清濤。
乙、被告方面：
壹、丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人部分：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）否認原告所提供之土地合建契約書及土地合建房屋契約續書為真正：七十七年一月廿八日被告先父林聯灶仙逝前，悉無所謂祭祀公業「舍人公」存在，祇不過有「舍人公」之神明會組織存在而已，被告先父林聯灶絕不可能於七十六年三月廿七日及同年五月二十日以祭祀公業舍人公管理人名義簽訂所謂提供土地合建契約書及提供土地合建房屋契約續書，被告堅決否認本件原告所舉證之上開契約書等為真正。至原告所提之「三重市公所現金給與請領清冊」並非公文書，且為影本，難以辨認為真正，況其上所蓋所謂「林聯灶」印章之印文，模糊不清，根本無法辨認，原告任意主張所謂「三重市公所現金給與請領清冊」上所蓋之私章，與系爭合建契約書及其續約書上，所使用之私章完全相符乙節，要無足採。並否認被告先父林聯灶以祭祀公業舍人公管理人名義收受所謂合建保證金五百萬元：被告先父林聯灶既迄未以祭祀公業舍人公管理人名義簽立上開二紙合建契約，故先父不可能收受合建保證金伍佰萬元，原告就給付伍佰萬元予先父林聯灶之有利事實，迄未舉證以實其說。
（二）原告所舉之土地合建契約書內載明給付保證金之條件既尚未成就，則原告不可能給付所謂伍佰萬元之保證金予任何人：上開合建契約約定給付伍佰萬元之保證金之條件，一為管理人名義變更登記換發書狀登記完成時付一百萬元；一為領到建造執照時付四百萬元，截至目前為止，原告尚未領得建造執照，故被告先父林聯灶於仙逝前，上開所謂給付五百萬元保證金之條件尚未成就，則原告不可能於條件成就前，即給付保證金五百萬元。
（三）系爭合建契約係由原告與祭祀公業舍人公所簽訂，被告或先父林聯灶均非祭祀公業舍人公派下員，原告逕以所謂繼承關係請求被告給付違約金，顯無理由：
㈠林聯灶於七十七年一月廿八日仙逝，林聯灶生前有無向台北縣三重市公所申
請核發祭祀公業舍人公派下證明，被告不得而知，但從台北縣三重市公所七七年四月二十五日七七北縣重民字第七五三二○號函通知甲○○之覆文載明：「所請核發祭祀公業派下證明因於規定不合，歉難照准。」可證截至七十七年一月廿八日林聯灶仙逝之日為止，台北縣三重市公所尚未核發祭祀公業舍人公派下證明，更可證本件祭祀公業舍人公派下證明並非先父林聯灶申辦，被告亦無依繼承而取得所謂祭祀公業舍人公派下權，有台北縣三重市公所七十七年四月二十五日七七北縣重民字第七五三二○號函一份可考。被告先父林聯灶是否曾以「祭祀公業舍人公管理人」名義與原告簽訂「提供土地合建房屋契約書」及「提供土地合建房屋契約續書」，被告完全不知，被告更不知先父林聯灶是否於七十六年二月二日向台北縣三重市公所申請派下證明，原告雖已自認「林聯灶不幸於七十七年一月八日往生，派下員甲○○繼續前開手續，三重市公所於七十八年九月十六日，以七七北縣重民字第三五三九六號函發給派下員證明書」云云，顯見系爭祭祀公業舍人公派下員證明書並非先父林聯灶向三重市公所申請核發至明。添㈡由原告呈提之土地謄本記載系爭土地所有人原登記為「舍人公」，而「舍人
公」為一尊神明，屬神明會，與「祭祀公業舍人公」係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，兩者性質不同。共同被告甲○○為謀取「舍人公」神明會所有系爭土地，勾結代書張清濤於七十七年二月一日偽造被告等四人推舉書，再於七十七年九月及十月偽造推舉甲○○為祭祀公業管理人之同意書、會議紀錄，共同被告甲○○以偽造文書方式取得管理人資格，旋於七十八年十一月廿一日將土地所有人「舍人公」更名為「祭祀公業舍人公」，共同被告甲○○勾結代書張清濤偽造被告四人名義向三重市公所申請派下員名冊變更，渠等所涉偽造文書案件，已經法院判決確定在案，有刑事判決書二份足考，可證被告非祭祀公業舍人公派下員。共同被告甲○○及證人張清濤為謀取系爭祭祀公業舍人公土地，而以偽造文書方式取得祭祀公業舍人公派下員證明書及管理人資格，證人張清濤為偽造文書之共犯，原告請求傳訊證人張清濤證明訂立上開二契約之經過及一次收受原告所交付五百萬元保證金之事實云云，實無任何證據力。
㈢七十九年十二月十八日係由甲○○以祭祀公業舍人公管理人名義與原告達成
和解，被告從未參與，毫不知情。且本件合建契約之對象為「祭祀公業舍人公」，被告非祭祀公業舍人公派下員，亦非系爭土地所有人或共有人，本件合建契約事宜，全由甲○○一人與原告接洽，與被告無關，原告請求被告給付違約金云云，顯無理由。
（四）按通常共同訴訟人中一人所為之自認，其效力僅及於該共同訴訟人，而不及於他共同訴訟人，最高法院廿八年上字第二三七九號判例著有明文，原告主張共同被告甲○○於鈞院八十四年重訴字第九一號履行契約之訴自認合建契約及其續約真正云云，要屬共同被告甲○○個人之自認，揆諸前揭判例意旨，其自認效力僅及於共同被告甲○○，對被告四人不生任何效力。
（五）原告既自認於系爭合建契約簽訂時，即知案外人吳易達與舍人公管理委員會早於一年前簽訂「舍人公委辦契約書及合建契約書」，原告為建商，既知系爭土地已有案外人吳易達簽訂合建契約之事實，衡諸常情，在吳易達之「舍人公委辦契約書及合建契約書」尚未解除前，原告不可能於簽訂「提供土地合建契約書」，甚而不可能於簽約時即一次給付合建保證金五百萬元予「祭祀公業舍人公」，若原告先於簽訂之「提供土地合建契約書」時即給付五百萬元，則雙方亦必定會於契約書上約定「如案外人吳易達之合建契約書未能合法解除時，雙方應如何處理合建契約」等語，但綜觀「提供土地合建契約書」就此部份應如何處理乙節，迄未敘及，至違常理。足證原告所謂林聯灶要求一次給付五百萬元保證金以便與吳易達解約返還保證金云云，純屬子虛。
（六）原告本人與證人張清濤就簽訂合建契約時洪錫欽交付金錢之數額，包裝方式及用途，供述相互矛盾：
㈠就洪錫欽交付金錢數額：洪錫欽於言詞辯論筆錄供述：「我給保證金五百萬
已給林聯灶。我給五百萬元沒有另外寫收據。」等語，但證人張清濤於言詞辯論筆錄卻供述：「當初有付錢，付錢的時候，我有在場，但是我不知道付多少錢。」，證人張清濤為提供土地合建契約之見證人，又與共同被告甲○○勾結假冒被告名義向三重市公所申請核發派下全員證明，更以祭祀公業舍人公訴訟代理人身分與原告達成訴訟上和解，顯見證人張清濤就本件合建事宜不僅積極參與，且居於主導地位，究竟原告於簽訂提供土地合建契約是否有給付保證金？給付多少錢？證人張清濤必定相當清楚，詎證人張清濤卻於言詞辯論筆錄供述不知原告給付多少錢，足證原告所謂一次給付五百萬元保證金予被告先父林聯灶乙節，完全不實。
㈡就原告攜帶之現金如何包裝：原告於言詞辯論筆錄供述：「我用袋子裝。」
，但證人張清濤於言詞辯論期日卻供述：「大約壹仟元的鈔票有二、三捆，有好幾疊捆成一捆。」及「我看到的時候三捆都用皮箱裝。」查原告就五百多萬元包裝方式並無供述捆成一捆而是用「袋子」散裝，並非用「皮箱裝」，與證人張清濤供述看到三捆用皮箱裝包裝方式不符，又依一般常情向銀行領得之現款均一百萬元捆成一捆，故證人供述看到時有二、三捆，充其量其金額數額亦只有二、三百萬元而已，與原告供述給付五百萬元現金不符。
㈢就原告交付金錢之用途：就交付金錢用途，原告於言詞辯論筆錄供述：「我
給保證金五百萬元給林聯灶。」及「寫契約時候因為林聯灶說他之前已經跟他人簽約，現在又跟我簽，他要去跟前面的解約才叫我把錢一次交給他。」可知原告供述五百萬元用途為保證金，且係與前手解約用的，但證人張清濤於言詞辯論筆錄卻供述：「當時林聯灶有跟甲○○講說五百萬元是蓋廟的，不拿出來分。」可證張清濤供述的五百萬元為蓋廟用並非保證金，與原告供述五百萬元為保證金不符，顯見原告所謂於簽訂「提供土地合建契約書」有交付五百萬元保證金予先父林聯灶乙節，完全不實。
㈣再查證人張清濤於言詞辯論筆錄供述：「 呂木營 代書寫的，我去當見證，他
們談條件的時候，我也在場，契約由他們先打字打好，他們兩造事先已經有先講好，我去的時候，契約都已經打好了。」證人張清濤於談合建房屋契約條件時在場，且契約若已事先打字打好，如原告應允於簽約時一次付清五百萬元保證金，契約應記載「簽約時給付五百萬元保證金」而非將五百萬元保證金分成二次給付，故張清濤所謂「兩造已經有先講好，我去的時候，契約都已經打好了」，而依「提供土地合建房屋契約」記載保證金給付方式，可證證人張清濤在場聽聞保證金給付方式係分二次給付，原告所謂簽約時一次給付五百萬元保證金之詞，完全不實。
㈤據原告及證人張清濤於言詞辯論筆錄供述簽約時甲○○不在場，究竟簽約時
林聯灶有無在場？原告於簽約時有無給付五百萬元予林聯灶？甲○○迄未在場見聞，共同被告甲○○於九十年九月六日之答辯狀任意主張所謂保證金五百萬元亦由原告直接交予林聯灶先生云云，完全為卸責之詞，要無足取。
（七）依鈞院七十九年重訴字第八四號原告與甲○○即祭祀公業舍人公管理人履行契約事件，甲○○之訴訟代理人張清濤於七十九年十一月九日之準備程序筆錄主張：「原告若能增五百萬元補償，並自行處理土地上無權占有之事，同意辦理移轉登記」，但原告於鈞院七十九年重訴字第八四號履行契約事件審理期間迄未提出或主張於於七十六年三月二十七日曾給付五百萬元保證金之抗辯，因該日所提供「土地合建房屋契約書」已於七十九年十二月十八日達成和解，變更為由甲○○自行建造房屋，如原告曾於七十六年三月二十七日簽約時給付五百萬元保證金，原告必定於鈞院七十九年重訴字第八十四號履行契約事件提出抗辯或如何返還之方案，詎原告於鈞院七十九年重訴字第八十四號履行契約事件迄未主張曾於七十六年三月二十七日給付五百萬元之保證金，適足以證明原告所謂於七十六年三月二十七日曾給付五百萬元保證金予先父林聯灶乙節，完全不實。此有鈞院七九年重訴字第八十四號履行契約事件七十九年十一月九日之準備程序筆錄乙份可考。再者，鈞院調借之鈞院七十九年重訴字第八十四號原告向甲○○即祭祀公業舍人公履行契約事件之起訴狀所載被告甲○○即祭祀公業舍人公管理人通訊處為：台北縣三重市○○街○號三樓，有起訴書乙份可考。而上開地址即為證人張清濤之住址。顯見本件原告欲侵占舍人公土地，從與甲○○勾結伊始，一切簽約，派下全員證明之申請及祭祀公業舍人公管理人之變更等事項，均由證人張清濤居於主導地位，如非如此，原告於七九年重訴字第八十四號履行契約事件之起訴狀又豈會將甲○○之通訊處記載為張清濤三重市○○街○號三樓之住所，顯見張清濤於本案涉入至深。故七十六年三月二十七日原告是否一次給付五百萬元保證金，證人張清濤必完全知情，詎張清濤於鈞院九十年九月六日之言詞辯論筆錄卻結證不知多少錢，足證原告於七十六年三月二十七日悉無給付五百萬元保證金予先父林聯灶。
（八）原告九十年十月二十四日之準備書狀第一項辯稱所謂：「對保證金本約定：⑴管理人名義變更登記換發書狀登記完成後訂立正式契約前，給付一百萬元新台幣下同。⑵領到建造執照付四百萬元正。惟達成上開共識後，林聯灶方以系爭土地前已與第三人訂立合建契約，要解除上開契約必須返還所收之保證金云云，向原告要求保證金五百萬元，在立約時一次付清，林聯灶為取信原告，並將與第三人所簽訂之舍人公委辦契約書暨合建契約書之正本交付予原告。茲述反駁理由如左：
㈠原告辯稱達成上開分二次給付合建之保證金共識後，林聯灶方以系爭土地前
已與第三人訂立合建契約，要解除上開契約必須返還所收之保證金云云，向原告要求保證金五百萬元，在立約時一次付清云云，純屬原告片面之詞，原告就所謂林聯灶要解除與第三人合建契約而向原告要求一次給付保證金之有利事實，迄未舉證以實，被告堅決否認為真正。
㈡再據原告辯稱所謂林聯灶為取信原告，並將與第三人所簽訂之舍人公委辦契
約書暨合建契約書之正本交付予原告。如原告上開主張屬實，則原告與林聯灶協商本件合建契約時，原告已知林聯灶已與第三人訂立合建契約且尚未解除，該簽定合建在前之第三人是否同意解除契約退還保證金，尚未確定，原告又豈會放心將高額之五百萬元保證金一次以現金給付予林聯灶，而未書立任何收據或於合建契約上加以註明，至違常理及經驗法則，足證原告辯稱所謂一次以現金給付五百萬元保證金予林聯灶云云，純屬子虛。
（九）原告九十年十月二十四日準備書（三）狀第二項記載：「基於右開原因事實及林聯灶再三之要求，原告不得已應允配合，一次付清保證金五百萬元，但到了訂約之代書事務所簽約時，代書早已將合建契約書依原來協議之條件繕打完成，因此第三條保證金之約定並未修正，雙方同意在第三條第一行所載：本約乙方為示信守起見願交付甲方保證金新台幣伍百萬元正之下方連同見證人三方均蓋章於其上，表示收到五百萬元正，同條第２項下領到建照付新台幣四百萬元正之上，亦蓋三人之私章，表示不待取得建造執照，已付清保證金一節，茲述駁斥理由如左：
㈠原告所謂第三條保證金之約定並未修正，不符常理：合建契約第三條對保證
金約定：（一）管理人名義變更登記換發書狀登記完成時給付一百萬元。（二）領到建造執照付四百萬元。云云，為原告所不否認現原告主張林聯灶要求立約時一次付清五百萬元保證金屬契約重要事項之變更，衡諸常情，五百萬元非小數目，原告必會要求修正契約第三條保證金之約定，但原告呈提之七十六年三月二十七日提供土地合建房屋契約就此部份保證金給付方式之變更，迄未加以修正，至違常理。
㈡綜觀七十六年三月二十七日之「提供土地合建房屋契約」第三條文記載，縱
上開契約已事先繕打完竣，如欲將其變更為一次給付合建保證金五百萬元，只要將該第三條「⒈管理人名義變更登記換發書狀登記完成後給付新台幣壹百萬元整，甲方蓋章認領不另立據。⒉領到建造執照付新台幣肆佰萬元整本約簽收，不另立據。」等三行文字加以蓋章劃線刪除即可，並無須重行繕打契約，原告主張七十六年三月二十七日簽訂契約時，就第三條合建保證金五百萬元變更為一次給付，詎原告竟未要求修正第三條保證金顯然不符一般定約常情。
（十）七十六年三月二十七日「提供土地合建房屋契約書」第三條第２項下領到建照付新台幣「四百萬元」整之上蓋上私章，充其量只表示對「肆佰萬」三字手寫增添之部分加以蓋章確認，並非表示已付四百萬元：
㈠依上開契約第三條第２項「領到建造執照付新台幣肆佰萬元整本約簽收不另
立據」，其中「肆佰萬」三字係用手寫添加，並非用繕打，足證原告所謂代書已將合建契約之條件繕打完成乙節，完全不實。
㈡第三條第２項領到建造執照付新台幣肆佰萬元整內「肆佰萬」三字為空白，
顯然七十六年三月二十七日簽約時經協商再補貼上去，該「肆佰萬」三字既為簽約時臨時補填，顯然給付保證金之方式及金額，尚未確定，原告又怎可能事先知悉要準備五百萬元現金之保證金於簽約時一次付清。
㈢如果第三條第２項領到建造執照付新台幣肆佰萬元項下所蓋印章為表示付清
保證金，何以第三條第１項「管理人名義變更換發書狀登記完成後給付新台幣壹佰萬元」項下未蓋三人印章以表示付清一百萬元保證金就同時一次付清五百萬元保證金，卻未同時於第三條第１項蓋章，適足以證明第三條第２項所蓋三人印章係對增添「肆佰萬」三字加以確認，而非表示「不待取得建造執照已付清保證金」。
㈣且倘表示不待取得建造執照已付清保證金，只要將第三條第２項「領到建造
執照付新台幣肆佰萬元整本約簽收，不另立據」等文字刪除蓋章即可，不必畫蛇添足加註「肆佰萬」三字，足證原告所謂「不待取得建造執照已付清第三條第２項四百萬元保證金」乙節，完全不實。
㈤系爭合建契約第三條記載「本約乙方為示信守起見願交付甲方保證金新台幣
伍佰萬元整」之下所蓋印章無法證明收到五百萬元：七十六年三月二十七日「提供土地合建房屋契約書」第三條第一行係記載「本約乙方為示信守起見願交付甲方保證金新台幣伍佰萬元」，而非記載為願於「簽約時」或「簽約日」交付甲方保證金新台幣伍佰萬元，故該項下只蓋印章迄未加註收到五百萬元之現金或支票，並不足以證明原告於簽約日給付五百萬元保證金。前開契約第三條第１項及第２項對保證金給付方式約定：「（一）管理人名義變更登記換發書狀登記完成時付新台幣壹佰萬元整。（二）領到建造執照付新台幣肆佰萬元整。」可證本件五百萬元保證金之給付條件於七十六年三月二十七日簽約時尚未成就，故原告不可能於七十六年三月二十七日一次給付五百萬元保證金，該契約第三條第一行新台幣伍佰萬元項下所蓋之印章，係與第三條第２項增添之「肆佰萬」三字加以蓋章前後呼應，對保證金之金額加以確認，並非表示收到五百萬元保證金。
（十一）被告先父林聯灶迄未向三重市公所申請核發祭祀公業舍人公派下證明，原告呈提之三重市公所函及三重市公所登報公文均無法證明為先父林聯灶個人所親自申請，況先父林聯灶未具有申辦祭祀公業之專業知識，究竟要如何申辦祭祀公業登記？完全不知，先父林聯灶不可能向三重市公所申請核發祭祀公業舍人公派下證明，證人 葉金枝 於另案鈞院八十四年重訴字第九十一號八十四年九月十一日固結證「林聯灶生病時，在長庚醫院叫我將其本人印章交給代書（張代書）…，至於印章用於何處，我不清楚。」，但證人葉金枝交付之印章是否為本件「提供土地合建房屋契約書」上之印章，單憑該葉金枝及 李順興 證詞無法證明。且葉金枝已供述不知印章用於何處，亦無法因此而隨意推論系爭祭祀公業舍人公派下證明即為先父林聯灶個人申請，綜觀葉金枝證詞提及張代書其人，顯然張清濤於本案居於主導地位至明。
三、證據：提出三重市公所七十七年四月二十五日七七北縣重民字第七五三二○號函
影本、台灣台北地方法院八十一年度訴字第一八七○號刑事判決影本、本院七九年重訴字第八十四號七十九年十一月九日準備程序筆錄影本、本院七九年重訴字第八十四號起訴書影本各一份以為證。
貳、被告甲○○部分：被告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場及所提之書狀所為聲明及陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。
二、陳述：
（一）林聯灶先生於000年0月000日與原告訂立提供土地合建房屋契約書，及同年五月二十日再立提供土地合建房屋續約，乃以祭祀公業舍人公管理人之名義所為，被告則以派下員身份列名，並非立約當事人。
（二）又根據上開合建契約書第三條，原告應負之保證金五百萬元，亦由原告直接交予林聯灶先生，被告分文未得，此為原告所明知，欲請求被告連帶給付違約金，並無理由。
（三）祭祀公業舍人公經三重市公所准予備案後，原告於七十九年間以被告為祭祀公業舍人公管理人，提起土地所有權移轉登記之訴。嗣成立和解被告同意依約將土地移轉登記予原告，惟後來因派下丙○○等否認祭祀公業舍人公之存在，不同意依和解條件履行，因此，祭祀公業舍人公未能履行契約，不能歸責於被告。
理由
一、程序方面：被告甲○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告起訴主張被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人之被繼承人即該四人之父林聯灶生前於七十六年三月二十七日，以「祭祀公業舍人公」管理人之名義，與原告簽訂「提供土地合建房屋契約書」及「提供土地合建房屋契約續書」等契約，並收受原告交付之五百萬元保證金，因林聯灶未履行契約，故主張解除前述契約，並依據前述契約及繼承關係請求被告等連帶給付違約金，並提出上開二紙合約書為證據，惟被告等則否認前述契約為真正，並否認其被繼承人林聯灶已收受原告交付之五百萬元保證金等事實，本件原告主張依據其與已死亡之林聯灶、被告甲○○訂定之合建契約請求被告等給付違約金，依舉證責任分配原則，自應由主張該事實之原告就契約之真正負舉證責任。經查，本件原告固提出三重市公所七十一年五月份員工現金給與請領清冊影本上有 林聯灶印 領印文，以證明系爭合建契約上之「林聯灶」之印章為真正，然查原告所提出之契約書係影印本，該影本上之「林聯灶」印文並不明晰，尚無以比對是否真正，原告復請求訊問證人即見證前述契約之代書張清濤，證人張清濤於本院九十年九月六日之言詞辯論時到庭陳明前述契約林聯灶及原告的印章是當場蓋的等語，但被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人則否認該證人所為陳述之情節，並抗辯稱張清濤與共同被告甲○○共謀以偽造文書之方法，企圖得取祭祀公業舍人公名下之不動產，張清濤、甲○○二人均分別經檢察官提起公訴，已經法院判決有罪在案，並提出臺灣臺北地方法院八十一年度訴字第一八七○號刑事判決、臺灣板橋地方法院八十二年度訴字第二五八二號刑事判決等影本各一件為證據，經參酌前揭二刑事判決之記載，足見被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人之抗辯非無可取，證人張清濤所為證言仍有可疑之處，原告就前述契約業已成立之事實，仍未能充分舉證，其此部分之主張難以認為真實。
三、原告另主張已交付五百萬元之保證金，是依合建契約第十一條第一項規定，請求被告加倍返還保證金，亦即請求被告連帶給付一千萬元一節，仍為被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人所否認，被告甲○○亦否認其有收到前述保證金，抗辯稱原告明知前述保證金乃交付與林聯灶等語，依據舉證責任分配之原則，亦應由原告就其已交付五百萬元保證金與林聯灶，且林聯灶亦曾轉交被告甲○○等事實負舉證之責。經查，系爭原告所提出之前述合建契約上雖有甲○○、林聯灶及原告之章，該契約之是否真正並非無疑，已如前述；另就原告主張得為林聯灶收受其所主張之保證金五百萬元之證據，即為分別蓋於前述原告提出之契約書第三條記載：「本約乙方（指原告）為示信守起見願交付甲方（指祭祀公業舍人公管理人林聯灶、派下員甲○○）保證金新臺幣伍佰萬元整。⒈管理人名義變更登記換發書狀登記完成後時付新臺幣壹佰萬元整，甲方蓋章認領不另立據。⒉領到建造執照付新臺幣肆佰萬元整本約簽收，不另立據。甲方按下列建築進度分兩次無息退還乙方．．（略）．．。」在前述「新台幣伍佰萬元整」字樣底下蓋有甲○○、洪錫欽、林聯灶印等字樣之印文三枚，另在第⒉款「新台幣肆佰萬元整」字樣上加蓋前述三樣印文，雖原告主張契約文字明定蓋章認領不另立據，可證明林聯灶確已收受原告所交付之保證金五百萬元，並舉證人張清濤證明當場原告有交付金錢與林聯灶收受之事實，惟證人張清濤所為證言陳述之情節與原告本人所為陳述之情節已有不符之處，且現金五百萬元並非小額金錢，一般人於自家中存置如此鉅額現金，原告對於籌措前述鉅額現金之經過並未翔實陳述，且依照原告自行提出之契約書內容觀之，原告應支付保證金之時間乃附有條件，分別於「管理人名義變更登記換發書狀登記完成」及「領到建造執照」時，原告始有交付保證金與林聯灶等人之義務，原告雖稱係應林聯灶之請，方提前於訂約時交付前述五百萬元之保證金，然而原告卻未就此一事實舉證證明，且既然約定內容與已經繕打完成之契約文字記載有別時，契約當事人卻未在該契約書上加註或刪改，參照同一契約書末以手寫加註之「附註（本約保證金甲方應無條件存入三重市農會舍人公戶頭內）」之處理情形有別，則原告以前揭契約文字有記載「不另立據」為依據，主張林聯灶業已收受前述五百萬元之保證金一節並無可採，再者，依照前述契約書末以手寫加註之林聯灶收受保證金後應存入三重市農會帳戶內處理，原告亦未就此事實舉證證明，則原告主張其已經將保證金五百萬元現金於訂約當時交付林聯灶之事實，自屬難以採取。
四、綜上所述，原告就其所主張之合建契約乃原告與被告丙○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人之被繼承人林聯灶與被告甲○○以祭祀公業舍人公管理人、派下員之名義所簽訂，且原告已經交付林聯灶保證金五百萬元等事實，並未能充分舉證以證明其主張為真正，則其主張其業已向林聯灶之全體繼承人為解除契約之意思表示，並依據契約及繼承之法律關係請求被告等加倍返還其所交付之保證金數額及自起訴狀繕本送達被告之翌日起按年息百分之五計算之遲延利息，均為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年十二月十八日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B法官許瑞東右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年十二月十八日~B法院書記官許慧禎