裁判字號：臺灣高等法院91年上字第34號民事判決
裁判日期：民國91年09月24日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第三四號
上訴人乙○○
丙○○ 邱慧心 原名甲被上訴人保證責任台北市第九信用合作社法定代理人 周瑞燦
送達代訴訟代理人 蘇坤祥 右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第四八七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決主文第一項「按年息百分之八點九五計算」部分，減縮為「按被上訴人牌告基本放款利率加碼年息百分之零點伍計算」。
原判決主文第一項違約金利率超過按利息利率之百分之十計算部分，及該部分假執行之宣告，暨第二項訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔佰分之玖拾伍，餘由被上訴人負擔。
本判決關於上訴人敗訴部分，於上訴人以新台幣壹佰柒拾柒萬伍仟玖佰柒拾柒元供擔保後，得免假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
(三)如受不利判決，願供擔保，聲請免假執行。
二、陳述：
(一)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金或免除之，民法第二百十七條第一項定有明文。於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之，同條第三項亦定有明文。又按過失相抵，係指損害之發生或擴大，被害人與有過失而言，亦即被害人之過失行為與加害人之加害行為共同成立同一損害，或加害行為之損害發生後，因被害人之過失行為，致損害擴大（參見最高法院八十六年台上字第三四一號判決）。且上開規定之適用，不以侵權行為之法定損害賠償為限，即契約所定之損害亦難謂無其適用（參照最高法院五十四年台上字第二四三三號判例）。查上訴人乙○○向被上訴人借用系爭借款及另筆一千七百萬元借款，提供二筆不動產抵押擔保，其自八十六年二月六日起未繳納二筆借款之利息，清償期視同屆至，被上訴人得行使權利，滿足債權。詎被上訴人僅就一千七百萬元債務拍賣一筆抵押物，而因故意或過失消極不行使系爭債權及另一筆抵押權，致利息、違約金債權擴大，且上訴人乙○○就該抵押物不得享受自用住宅稅率計算增值稅二十八萬六千零三十元，而適用一般住宅稅率，繳納一百七十一萬六千一百八十三元，損失一百四十三萬六千一百五十三元（計算式如附件二）。故被上訴人怠於行使權利與上訴人未清償，均為損害發生之共同原因，自有過失相抵之適用（參照最高法院八十二年台上字第二００號裁判）。
(二)被上訴人未証明交付借款事實。且系爭借據記載借款始日八十五年三月十七日，惟簽約日在八十六年一月六日，對保日在八十八年八月二十六日，違背一般借貸與立據同時，及對保後始撥款之經驗法則。
(三)被上訴人在原法院八十六年度執字第一三七三一號、八十七年度執字第一０一五一號強制執行事件中，分別溢收自八十六年二月二十四日起至八十六年十二月二十四日止，及八十六年二月六日起至八十八年二月十一日止之利息（均以年息百分之八．九五計算）、違約金，獲取不當利益一十二萬四千零九十五元，爰為抵銷抗辯。（計算式詳附件三）
(四)本件約定違約金過高。
三、證據：
(一)援用於原審提出之銀行逾期放款催收款及呆帳處理辦法影本。並聲請調閱兩造間交易資料。
(二)於本院提出申請書影本。並聲請調原法院八十七年度民執字第一０一五一號、八十六年度民執字第一三七三一號卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)上訴人乙○○於八十一年三月十七日與被上訴人訂立一年期短期擔保借貸契約，借款六百萬元，被上訴人將借款匯入上訴人乙○○之帳號一一九八七０號帳戶。於八十二年二月十日轉為中長期擔保借款契約。因其正常繳息，被上訴人同意延展借貸期間，故其於八十二年三月十七日邀上訴人丙○○為連帶保證人及換約，期間一年六月。上訴人乙○○如按期繳息，得於借貸期間屆至前後，與被上訴人合意延長借貸期間並更換借據。嗣換約一次後，上訴人乙○○未依約繳納利息或清償債務，被上訴人為確保債權，與其協議由其於八十五年八月二十六日再邀上訴人邱慧心為連帶保證人，以訂立約定書之方式，保證上開借款債務，並於八十六年一月六日清償前欠之利息及違約金後，接續前次借款末日八十五年三月十七日，由上訴人乙○○、丙○○另立借據，借貸期間自八十五年三月十七日至八十六年九月十七日），經上訴人邱慧心於八十五年八月二十六日在借據及約定書上簽名蓋章為連帶保證人。又兩造約定借款利息按被上訴人牌告基本放款利率（歷年基本放款利率如附件一、所示基本利率）加年息百分之０．五計算，並隨基本放款利率變動而調整，逾期付息或到期未履行債務時，喪失期限利益，除仍按上開利率計算利息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金。詎上訴人乙○○於八十六年五月五日清償八十六年二月六日前積欠之利息、違約金後，未再依約繳息，經被上訴人聲請原法院拍賣抵押不動產後，仍有本金一百七十七萬五千九百七十七元，及自八十八年二月十二日起至清償日止，按被上訴人牌告基本放款利率加碼年息百分之０．五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金未獲清償，為此依消費借貸及連帶保證契約，訴請上訴人連帶清償上開欠款。（原起訴請求利息按年息百分之八．九五，違約金按上開利率之百分二十計算，於本院擴張）
(二)民法第二百十七條係關於損害賠償範圍之規定，然利息屬於法定孳息，非損害賠償，無上開規定之適用。再查，違約金縱為損害賠償總額之預定，然其發生或擴大全繫於上訴人何時還款之自主決定，此項事實並為上訴人明知，要無同條第二項所謂「不及知」之情事。況債權人何時行使抵押權或甚至不行使，乃債權人行使權利之自由，非債權人之義務，且債務人為抵押物之所有權人，得隨時自由處分所有物以清償債務，不待債權人聲請拍賣之。
(三)上訴人於原審未爭執「交付借款」之事實，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，視同自認，依同法第二百七十九條第一項規定，被上訴人無庸舉證責任，上訴人亦不得再事爭執。況「交付借款」屬主要事實，依同法第二百八十二條規定，可由上訴人乙○○屢次繳納利息之間接事實推定。
(四)上訴人乙○○另向被上訴人借款一千七百萬元部分，約定利息按被上訴人牌告基本放款利率加碼年息百分之０．五計算。經被上訴人核算，並未溢收利息、違約金。（計算式如附件四）
三、證據：
(一)援用於原審提出之借據、原法院民事執行處通知書、約定書等影本、戶籍謄本。
(二)於本院提出放款查詢單、借據、約定書、放款覆審報告表、放款轉期傳票、擔保品估價計算表、轉帳收入傳票、放款卡表、放款戶利率異動表、印鑑卡等影本。理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○積欠其系爭借款本息及違約金，上訴人丙○○、邱慧心為連帶保證人，為此本於消費借貸及連帶保證契約，求為命上訴人連帶給付系爭款項之判決。上訴人則以：被上訴人未證明交付借款事實，且被上訴人未同時拍賣二筆抵押不動產及用以抵償二筆債權，致上訴人乙○○未能就其中一筆不動產以自用住宅稅率課徵土地增值稅，且無法足額清償系爭借款，被上訴人與有過失，再被上訴人溢收利息及違約金等語，資為抗辯。
二、被上訴人於原審聲明請求利息利率按年息百分之八‧九五計算，於本院變更為按其牌告基本放款利率加碼年息百分之０‧五計算，核計至本件言詞辯論終結之日止，其請求之利息總額有所擴張，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，應准予擴張。
三、查被上訴人主張：上訴人乙○○於八十一年三月十七日與被上訴人訂立一年期短期擔保借貸契約，借款六百萬元，被上訴人將借款匯入上訴人乙○○之帳號一一九八七０號帳戶，嗣經被上訴人同意延展借貸期間，由上訴人乙○○先後於八十二年三月十七日、八十五年八月二十六日邀上訴人丙○○、邱慧心為連帶保證人，與被上訴人另訂書面借據，約定借款利息按被上訴人牌告基本放款利率加年息百分之０．五計算，並隨基本放款利率變動而調整，逾期付息或到期未履行債務時，喪失期限利益，除仍按上開利率計算利息外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部份按上開利率百分之二十計付違約金，詎上訴人乙○○自八十六年二月六日起未依約繳息，經被上訴人聲請原法院拍賣抵押不動產後，仍有本金一百七十七萬五千九百七十七元，及自八十八年二月十二日起至清償日止，按附件一、所示基本利率加碼年息百分之０．五計算之利息，暨按上開利率百分之二十計算之違約金未獲清償等事實，業據被上訴人於原審提出借據、原法院民事執行處通知書、約定書、戶籍謄本，於本院提出放款查詢單、借據、約定書、放款覆審報告表、放款轉期傳票、擔保品估價計算表、轉帳收入傳票、放款卡表、放款戶利率異動表、印鑑卡為證。並經本院調閱原法院八十七年度執字第一０一五一號民事執行卷宗查核在案。上訴人對於積欠系爭借款之事實，於原審言詞辯論時不爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，視同自認。其於本院始爭執借款交付事實，復未證明前所為自認與事實不符，或經被上訴人同意撤銷自認，依同法第二百七十八條規定，無從撤銷前所為自認，自堪信被上訴人之主張為真正。
四、上訴人抗辯：上訴人乙○○向被上訴人借用系爭借款及另筆一千七百萬元借款，提供二筆不動產抵押擔保，嗣均因未依約繳納利息而清償期視同屆至，然被上訴人先僅就一千七百萬元債務拍賣一筆抵押物，致系爭借款之利息、違約金繼續增加，且致上訴人乙○○就未拍賣部分之不動產無法以自用住宅稅率課徵增值稅，損失差額一百四十三萬六千一百五十三元（計算式如附件二），被上訴人與有過失云云。被上訴人則以：上訴人得主動清償以免利息、違約金增加，且被上訴人無同時行使債權之義務等語反駁之。查：
(一)上訴人乙○○積欠被上訴人系爭借款及一千七百萬元借款，提供台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號二樓及台北市○○○路○段○號十三樓之六、七房地抵押擔保，被上訴人先就一千七百萬元債務拍賣上開忠孝東路房地，於八十六年十二月十七日拍定，上訴人乙○○適用自用住宅稅率繳納土地增值稅，嗣上訴人乙○○之另一債權人 呂秋惠 聲請拍賣上開復興南路房屋，被上訴人聲明參與分配，於八十八年二月四日拍定等情，業據本院調閱原法院八十七年度民執字第一０一五一號、八十六年度民執字第一三七三一號民事執行卷宗查核在案。
(二)同一土地所有權人同日出售及向稅捐機關申報移轉現值者，得視為一次出售，享受住宅用地稅率課徵土地增值稅，固有上訴人於原審提出台北市稅捐稽徵處印製之節稅手冊為憑。然查，是否能夠及有意享用優惠稅率，乃上訴人乙○○個人知悉及選擇，非被上訴人所能查知及置喙，則上訴人乙○○如欲就上開二筆不動產一次享用優惠稅率，應證明其曾要求被上訴人同時拍賣及行使債權，以利其一次享用。惟上開八十六年度執字第一三七三一號卷證資料顯示上訴人乙○○於八十六年九月二十三日聲請執行法院將相關文書送達上開復興南路地址。上開八十七年度執字第一０一五一號卷證資料顯示上訴人乙○○於上開復興南路地址開設重陽建築師事務所，並出租予 高碧玉 開設力繹企業有限公司，迄八十七年九月十七日仍繼續使用中，同年十月間始遭執行法院除去租賃關係，難認上訴人乙○○於上開忠孝東路房地遭拍賣時，有將復興南路房地一併拍賣之意願。上訴人乙○○復未舉證證明曾要求被上訴人同時拍賣全部抵押物以一次享用優惠稅率，則被上訴人先實行一抵押權，難認過失侵害上訴人 邱垂陽 享用自用住宅稅率所生之利益。上訴人抗辯被上訴人應賠償差額損失，顯然無據。
(三)被上訴人何時行使債權，請求上訴人返還消費借款，乃被上訴人之權利，而非義務。且上訴人可主動清償借款，以免利息及違約金債務繼續發生。是上訴人抗辯因被上訴人未即時行使系爭債權，致利息及違約金債務擴大，與有過失云云，顯不足採。
五、上訴人抗辯：被上訴人於八十六年度執字第一三七三一號、八十七年度執字第一０一五一號強制執行事件中，分別溢收自八十六年二月二十四日起至八十六年十二月二十四日止，及八十六年二月六日起至八十八年二月十一日止之利息（均以年息百分之八．九五計算）、違約金，獲取不當利益一十二萬四千零九十五元（計算式詳附件三），應與系爭借款債務抵銷云云。惟查，被上訴人主張系爭借款及上開一千七百萬元借款之約定利息，均按基本放款利率加年息百分之０．五計算，違約金則按約定利率之百分之十及百分之二十計算，附件三、顯示上訴人僅按基本利率計算，實有錯誤，經被上訴人核算，並未溢收（計算式詳附件四）乙節，有借據附於各該民事執行卷宗可稽，上訴人上開抗辯亦不足憑採。
六、按民法第二百五十條規定，兩造約定之違約金，視為因上訴人不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而衡量違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。本院斟酌近幾年來經濟疲弱不振，金融機構大幅調降存、放款利率，而被上訴人就系爭借款所收取之遲延利息遠高於目前之利率行情，因認自八十八年二月十二日起再按兩造約定利率之百分之二十計算違約金，實屬過高，應核減至百分之十始為適當。
七、綜上論述，被上訴人依消費借貸及連帶保證契約，請求上訴人連帶返還本金一百七十七萬五千九百七十七元，及自八十八年二月十二日起至清償日止，按被上訴人牌告基本放款利率加碼年息百分之０．五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保，聲請假執行及免假執行，核均無不合，應酌定相當擔保金額准許之。被上訴人其餘部分之請求為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百九十二條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年九月二十四日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官魏麗娟法官翁昭蓉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年九月二十五日
書記官吳美貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。