裁判字號：臺灣桃園地方法院112年訴字第1063號刑事判決
裁判日期：民國112年11月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第1063號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告吳巧玲選任辯護人蔡明叡律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第33846號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑叁月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。
扣案之小米牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○號門號SIM卡壹張）、蘋果牌行動電話壹支均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國000年0月00日下午2時23分許，
以其持用之門號0000000000號小米牌行動電話、頻果牌行動電話之通訊軟體iMessage，與丁○○所持用之門號0000000000號行動電話（無SIM卡）聯繫取用毒品之事宜後，由丁○○前往桃園市○○區○○路000巷00號，拿取置於該處第二個黃色籃子之重量1.5公克甲基安非他命，以此方式無償轉讓甲基安非他命給與丁○○。
㈡基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，於112年4月1日晚間8時3
0分許，以其持用之蘋果牌行動電話通訊軟體iMessage聯繫丁○○交易毒品之事宜後，在桃園市○○區○○路000巷00號，以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣重量4公克之甲基安非他命1包給與丁○○，丁○○則以賒帳之方式完成交易。嗣因丁○○另案為警查獲，供出毒品來源即是甲○○，員警遂於000年0月0日下午3時35分許，在桃園市○○區○○街00巷0弄00號前，將甲○○拘提到案並為附帶搜索，當場扣得上開行動電話2支、第一級毒品海洛因4包及現金39萬元，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告甲○○犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠就事實欄一、㈠部分所犯無償轉讓甲基安非他命：
⒈上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵字
卷影卷第147頁、第243頁，本院卷第29-30頁、第74頁、第150-151頁），核與證人丁○○於偵查中之證述情節相符（見偵字卷影卷第150頁），並有通訊監察譯文1份、通訊軟體iMessage對話紀錄截圖1張、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可稽（見偵字卷影卷第17-19頁、第39-43頁），復有上開行動電話2支扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉公訴意旨固以被告之供述、通訊監察譯文、通訊軟體iMessag
e對話紀錄截圖為憑，主張依被告於112年7月7日偵查中之供述，足徵被告主觀上已有規劃販賣毒品給丁○○之數量及金額，而有營利之意圖，被告縱使事後改稱毒品是要請丁○○，仍無礙被告一開始即有販賣第二級毒品之犯意（見本院卷第8頁），因此認為被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。然而，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。經查：
⑴被告於警詢時供稱：丁○○要找我拿1.5公克的安非他命，但因
我要搭車來不及給他，我就把毒品放在桃園市○○區○○路000巷00號的第二籃黃色格子裡面，然後讓他先欠2,500元，直到現在他也還沒拿錢給我等語（見偵字卷影卷第20頁），後於偵查中供述：112年3月30日的監聽譯文是1.5公克的安非他命2,500元，但是丁○○沒有給我錢，他只知道大概多少錢，然後每次都是用欠的。當時我有用FaceTime讓丁○○知道黃色箱子在哪裡，本來是要賣給他，但因他也沒錢，所以我說當我請你，但之前欠的錢要還給我等語（見偵字卷影卷第147頁），固可認為被告最初是有要販賣甲基安非他命給丁○○之意思。惟查，證人丁○○卻於偵查中具結證稱：112年3月30日的監聽譯文是甲○○請我的，7,000元是另外一次。甲○○叫我去黃色箱子那邊找，就是桃園市觀音區福坪路那邊的黃色箱子裡面找，她請我一克半，沒有跟我收錢，就直接給我了。這是在7,000元之後的事情，我也不知道她為何要請我，甲○○說她趕時間要回臺北，就拍了黃色箱子的照片跟我說去那邊拿等語（見偵字卷影卷第150頁），是依證人丁○○上開所為之證述，僅能證明被告係無償提供1.5公克之甲基安非他命給丁○○，並無法據此補強被告主觀上有營利之意圖。⑵再者，本院稽之兩人當時之通訊監察譯文（見偵字卷影卷第1
7-18頁，譯文內容如附表所示），丁○○起初只有向被告詢問「妳那邊還有沒有硬的」、「我要少的而已」、「我沒有要多的啊」，並無探詢現在甲基安非他命之價錢是多少，被告亦無主動告知甲基安非他命之價格。而且在丁○○表示快要抵達之後，被告告訴丁○○不用著急，逕自將放置甲基安非他命之地點告知丁○○，並在丁○○取得甲基安非他命之後，兩人繼續閒聊通訊軟體FaceTime為何在通話時會沒有聲音，期間被告均未要求丁○○支付任何價款。由此可知，上述通訊監察譯文至多僅能證明被告確有提供甲基安非他命給丁○○，但無法據此佐證被告主觀上有營利之意圖。職是，本案縱使被告於偵查中提及甲基安非他命原本是要販賣給丁○○，但因查無其他積極證據足資證明被告上揭供述確與事實相符，是基於證據裁判原則及事證不明利歸被告之證據法則，本院自難僅憑被告於偵查中之供述，即認被告有為公訴人所指之販賣甲基安非他命之犯行。
㈡就事實欄一、㈡部分被訴販賣甲基安非他命：
訊據被告對於販賣甲基安非他命之客觀事實，及可從中賺取1,000元之營利意圖坦承不諱（見本院卷第28-29頁、第74-75頁、第150-151頁），核與證人丁○○於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵字卷影卷第108頁、第149-150頁），並有通訊軟體iMessage對話紀錄截圖2張、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份在卷可憑（見偵字卷影卷第21頁、第39-43頁），復有蘋果牌行動電話1支扣案可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，亦可採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數
量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨可資參照）。被告就事實欄一、㈠部分，僅係無償轉讓1.5公克之甲基安非他命給丁○○，未達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上，且丁○○並非未成年人或懷胎婦女，被告之行為縱使同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，依上述判決意旨及說明，應擇較重之轉讓禁藥罪論處。核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；另就事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。且就事實欄一、㈡部分，被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪；但就事實欄一、㈠部分，其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決意旨可資參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。
⒉按轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要
件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處。是公訴意旨雖認事實欄一、㈠部分，被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，已如前述，惟其交付甲基安非他命予丁○○之基本社會事實同一，並經本院於審判中告知轉讓禁藥之罪名（見本院卷第135-136頁），無礙於當事人攻擊或防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。㈡罪數：
被告就事實欄一、㈠㈡部分所犯轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之減輕：
按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑；本於同一法理，依法規競合之例，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨、110年度台上字第552號判決意旨可資參照）。是被告轉讓禁藥即第二級毒品部分，雖應論以轉讓禁藥罪，惟揆諸前揭見解，非無適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之餘地。經查：
⒈就事實欄一、㈠部分，被告於偵查中自白轉讓禁藥即第二級毒
品之犯行，並於本院審理中自白犯罪；另就事實欄一、㈡部分，被告警詢及偵查中均自白販賣第二級毒品之犯行（見偵字卷影卷第20-22頁、第147-148頁、第243頁），後於本院審理中亦自白犯罪。是就被告所為之轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，均合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，應依該規定各減輕其刑。
⒉就事實欄一、㈠㈡部分，被告於112年7月6日經桃園市政府警察
局中壢分局查獲之後，供出其毒品來源為 徐明暘 ，犯罪嫌疑人徐明暘現已解送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦，此有桃園市政府警察局中壢分局112年10月6日函附解送人犯報告書、員警職務報告各1份在卷可憑（見本院卷第115-119頁頁)，是被告所供出之內容既足以使職司刑事偵查之人啟動偵查（調查）程序，並因此確實查獲其人而移送檢察官偵辦，即符合供出毒品來源因而查獲之要件，不以該行為人所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，故被告所為之轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，審酌其犯罪情節並未達應免除其刑之程度，故依法減輕其刑，又因該條同時有免除其刑之規定，故依刑法第66條後段規定，得減至三分之二。被告有上述二種減輕事由，依刑法第70條規定遞減之，並依同法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之。
⒊辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷
第152-153頁），然本件被告所犯轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品罪，均未見有何特殊原因與環境而為之，且經分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，法定刑均已降低，是依被告犯罪情狀，實難認本件有何縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無從再依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害社會安全，且易滋生其他犯罪，而無視政府杜絕毒品及禁藥犯罪之禁令，竟轉讓、販賣甲基安非他命予他人，危害社會治安及國民健康，所為實屬不該；惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，且在本案中轉讓、販賣毒品之對象僅有丁○○一人，兼衡被告犯罪之動機、目的及轉讓禁藥之數量不多、販賣毒品之獲利非鉅之犯罪情節，暨被告於本院審理時自述高中畢業之智識程度、在押前從事加盟滷味、經濟勉持之生活狀況（見本院卷第151頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。此外，被告所犯轉讓禁藥罪屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，而所犯販賣第二級毒品罪屬不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，是依刑法第50條第1項但書之規定，不予合併定執行刑，附此敘明。
三、沒收：㈠扣案之門號0000000000號小米牌行動電話、蘋果牌行動電話
（無SIM卡）各1支，均為被告所有，且係持以聯繫丁○○轉讓禁藥、販賣第二級毒品所用之物，各依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡丁○○就事實欄一、㈡部分所賒帳之7,000元，尚非屬被告實際之犯罪所得，自無從沒收。
㈢公訴人固主張依被告於偵查中之供述，且從112年2月11日起
至同年7月7日止並無穩定工作，卻身懷高達39萬元之現金，自屬與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產，請依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收云云（見本院卷第9頁）。惟查，證人乙○○於本院審理時具結證述：甲○○後來租在我的女朋友那邊，兩人時常見面。她在112年7月6日被拘提之前，有跟我借過錢，正確金額是30萬元。那時候她跟我說有急用，很快就還給我，剛好我也賣了一台權利車，就借給她30萬元等語（見本院卷第138-143頁），併參以被告於本院審理時中供述：39萬元是警察問的時候，我直接說就是這些錢，而乙○○確實是借30萬元給我，多出來的9萬元是媽媽貼給我的，要我去找店面，係因我做了25年的滷味等語（見本院卷第143頁），足見被告與證人乙○○間確有金錢來往，要難認扣案之現金39萬元與被告本案犯罪有關，抑或被告取自其他不明違法來源，爰不予宣告沒收。
㈣此外，扣案之海洛因4包，核與被告實施本案犯行無涉，當屬
偵查其他案件之證據，自不得宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。
中華民國112年11月23日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官郭于嘉法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官魏妙軒中華民國112年11月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條Ⅰ明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保
、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
Ⅱ犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
Ⅲ因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅳ第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
Ⅲ製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ⅳ製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
Ⅴ製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
Ⅵ前五項之未遂犯罰之。附表：
監察電話：0000000000、監察對象： 游某 通聯時間對象Ａ出入對象Ｂ電話號碼通訊監察譯文2023/10/3014：○：52(卷面不清)游某出甲○○0000000000Ａ：喂，為什麼FaceTime都沒聲音？Ｂ：我哪知道啊，我別人都有聲音。Ａ：妳在哪？Ｂ：我在福坪路啊，我剛剛有叫白牌車ㄟ。Ａ：妳叫白牌車？妳要去哪？Ｂ：我要回家啊不然你要幹嘛。Ａ：妳那邊還有沒有硬的？Ｂ：嗯... 阿樣 （音譯）。Ａ：我要少的而已我沒有要多的啊。Ｂ：喔那怎麼辦。Ａ：妳在哪啊。Ｂ：白牌車？Ａ：白牌車妳先叫他等一下啊，妳在那邊等我大概十幾分鐘啦。Ｂ：十幾分鐘？Ａ：對。Ｂ：好。Ａ：好。Ｂ：那你快一點。Ａ：好。2023/10/3014：33：05游某出甲○○0000000000Ｂ：到了喔。Ａ：妳車到了嗎？Ｂ：車到了。Ａ：車到了等我一下，我趕快一點看10分鐘會不會到。Ｂ：蛤？Ａ：我剛剛在交流道那邊，等我一下啦，我現在開到我家這邊，等我一下，我用催的。Ｂ：喔。Ａ：掛掉。2023/10/3014：37：14游某出甲○○0000000000Ｂ：喂。Ａ：我要彎國小這一條了啦！Ｂ：沒關係，我跟你講啦，你不用急啦。Ａ：我等一下去找他，我叫他用就好了。Ｂ：蛤？Ａ：我等一下去找那個年輕人咩。Ｂ：我跟你講啊。Ａ：嗯。Ｂ：你聽我講。Ａ：嗯。Ｂ：我有傳照片給你。Ａ：嗯，然後？Ｂ：黃色的箱子，第二...第一個箱子拿起來，第二個。Ａ：嘿。Ｂ：嗯。Ａ：喔你有傳照片告訴我在那裡喔？Ｂ：對對對。Ａ：妳走了？Ｂ：剛準備出發，怎麼了？我剛睡起來啊，我明天再跟你聯絡。Ａ：好。Ｂ：然後那個...Ａ：妳租車那個嘿？Ｂ：租車？對對對..沒有啦我回去再跟你講，我不知道你的FaceTime就是打不進去。Ａ：我的FaceTime跟別人講也有聲音啊Ｂ：奇怪了是不是我們兩個設定到什麼。Ａ：我不知道我等一下再看啊。Ｂ：好好好你先看一下Ａ：我到年輕人他家打給你。Ｂ：一份半啦..喂，一份半在那裡。Ａ：好。Ｂ：快點去。Ａ：好。2023/10/3014：39：19游某出甲○○0000000000Ａ：你說黃色第幾個？Ｂ：喂..你有看到..第二個。Ａ：第二個喔，黃色翻開第二個就對了...好好。Ｂ：你有看到嗎？Ａ：我剛看到照片而已啦，我快到了啊。Ｂ：好好好。2023/10/3014：57：36游某入甲○○0000000000Ａ：喂。Ｂ：有嗎?Ａ：有，拿好了，ㄟ為什麼妳FaceTime沒聲音，你打去客服問一下。Ｂ：沒有，是你啦，跟你講我剛剛還打去BASS手，我跟BASS手還視訊聊天。Ａ：我不是跟你說我打給別人就是可以通，跟你講就是沒聲音。Ｂ：對啊，你應該是那邊有去按到設定，我跟你講啊你去那個FaceTime的照片那裏，點進去看你有沒有設定到什麼，從那邊撥出來，不要從手機那邊撥出來你試試看。Ａ：我都是從FaceTime那邊撥的。Ｂ：不行啦你要從手機設定啦，難怪你從FaceTime那邊撥會這樣啊，你要去那個...通話的那裏，然後你設定聯絡人，單獨一個聯絡人。Ａ：掛掉我看一下。