裁判字號： 臺灣 高等法院98年上訴字第5054號刑事判決
裁判日期：民國99年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第5054號上訴人即被告甲○○選任辯護人 楊尚賢 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第89號，中華民國98年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第10619號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年參月。
扣案之第三級毒品愷他命壹大包（驗餘淨重玖拾陸點肆肆公克）及捌小包（淨重共貳拾點陸玖公克）、0000000000門號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有、販賣。竟基於販入後販出牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡買賣愷他命之工具，於民國97年4月20日下午4時2分許，接獲姓名年籍不詳綽號「 小佩 」之女子之簡訊「拿兩千來欠一下，在提了」，遂在與姓名年籍不詳綽號「 迪哥 」之男子以上開行動電話聯繫購 買愷 他命之事項後，即於同日即97年4月20日夜間9時許，在桃園縣八德市○○街與義勇街口附近全家便利商店前，以新台幣（下同）3萬元，向「迪哥」所派來之某真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之男子，販入第三級毒品愷他命約120公克，其思用以販賣予「小佩」及伺機販予其他不特定之人以牟利。甲○○未及將販入之愷他命販予「小佩」前即於同日夜間11時許，駕駛車號0000-00自用小客車停放於桃園縣中壢市○○○街○號前，警方盤查甲○○發現其右側鼻孔有白色粉末，乃經其同意搜索其上開自小客車，進而在該車內扣得第三級毒品愷他命1大包（驗餘淨重96.44公克）及8小包（淨重共
20.69公克）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。
二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告甲○○於案發時同意警方搜索其車號0000-00自用小客車，並因此扣得上開物品，有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索、扣押筆錄各1紙附卷可稽，是本件扣案物品係經合法搜索查扣，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，亦查無違反法定程序取得之情形，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固自承警方自其上開自小客車內扣得上開物品，並承認有收到「小佩」之上開簡訊，然矢口否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：扣案之愷他命是伊與友人「小佩」、「 阿章 」、「 小胖 」合資購買，那天我們一起坐在車上，大家一起拿錢出來到全家便利商店買，每人出資八、九千元，當時由伊打電話給「阿明」約在全家便利商店，「小佩」、「阿章」、「小胖」知道伊有跟「阿明」拿藥所以找伊一起合資購買，一人買三十公克，買愷他命後，因為沒有袋子可以分裝，所以暫時沒有給他們，放在車上，當時阿章、小胖下車到便利商店，只有小佩和伊在車上，後來伊被臨檢，「阿章」、「小胖」看到就沒有再上車，「小佩」是後來保安隊放他走；伊一天約需用愷他命三、四克，三十公克約用一個星期，買愷他命通常是「小佩」、「阿章」、「小胖」打電話給伊，我們合資購買；當天「小佩」傳簡訊給伊叫伊拿二千來欠一下、在提了，伊問什麼意思，「小佩」叫伊去跟「小佩」朋友拿，伊說伊又不認識「小佩」的朋友，伊沒有理會「小佩」云云。惟查：
（一）被告自警詢至原審審理一再供承其於97年4月20日夜間8、9時許，在桃園縣八德市○○○○道附近之東勇街與義勇街口附近之全家便利商店前，向傳遞本次愷他命買賣訊息之「迪哥」所派來之「阿明」買入扣案之愷他命約120公克，而自卷附之被告為警扣案之0000000000號行動電話之照片可知，被告之該行動電話於97年4月20日下午4時2分許，接獲姓名年籍不詳綽號「小佩」之女子之簡訊「拿兩千來欠一下，在提了」，是被告在接獲「小佩」來電要求其販賣二千元毒品予伊後，即向「迪哥」、「阿明」購買愷他命，則其購入之目的即係為販出之事實，甚為明確。
（二）被告雖一再辯稱係與「小佩」、「阿章」、「小胖」合資購買愷他命，然其於97年4月21日上午8時55分許警詢時供稱本次係與「小佩」、「阿章」、「小胖」以3萬元集資購買120公克愷他命，又於97年4月21日晚間8時4分許接受檢察官偵訊時供稱係與「小佩」、「阿章」、「小胖」集資3萬元，一次買120公克愷他命，一人湊30公克的錢，再於本院準備程序時供稱每人出資8、9千元，一人買30公克云云，再於原審98年10月29日審理時改稱伊本次係買34000元，伊和「 小章 」 李育彰 各出1萬元，「小佩」、「小胖」各出7000元，共買120公克，渠等就按出資比例去分購
得之愷他命云云，可見其就如何購買本次為警扣案之愷他命、其與「小佩」、「阿章」、「小胖」如何集資、如何分配購得之愷他命，前後各次所言各不相同，其之合資辯詞，核無可採。至其又辯稱其在警詢時正在提藥，意識模糊云云，然其於原審準備程序及原審審理時之上開合資內容之供詞，亦屬相互矛盾，況依卷附台灣檢驗科技股份有限公司所出具之其為警查獲後採得之尿液之濫用藥物檢驗報告所示，其安非他命濃度為348ng/ml，甲基安非他命濃度為1854ng/ml，Nor-Ketamine濃度為5150ng/ml，Ketamine濃度為4791ng/ml，可見其查獲時施用甲基安非他命及愷他命之情形並非嚴重，豈有自查獲後至翌日上午8時55分製作警詢筆錄時尚處意識模糊之狀態之理？另被告在警詢時對於本次購買愷他命如何與「小佩」、「阿章」、「小胖」集資、「小佩」於97年4月20日下午4時2分許所傳簡訊之意含、其如何向上游「 仁邵 」、「阿明」購入愷他命、其購買之價格、其有如何之施用愷他命之癮等情節，均有細微之描述，可見其於警詢並無在提藥、意識不清之情形，是被告上開各次相互扞挌之有關合資內容之供詞，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
（三）卷附之被告所使用之0000000000號行動電話照片顯示，97年4月8日22時14分16秒許，「迪哥」發送內容為「15號開始我再放給你，100以上放27，1000以上放25」，被告自承該意思為購買100公克以上愷他命，每100公克是新台幣27,000元，由此觀之，被告係長時間向「迪哥」購買大量愷他命而取得上源「迪哥」給予甚為優惠之條件，其非單次與他命合資購買甚明。
（四）至被告雖以其施用愷他命之癮很大以解釋為何要一次購入約120公克愷他命，其先於警詢時辯稱其將愷他命摻入香煙內施用之，施用量一次約0.3-0.4公克，約半小時至1小時就要施用一次云云，又於原審準備程序時改稱伊一日約需施用3、4公克，30公克的量約可用一週云云，再於原審審理時改稱伊一日施用二次，一次用0.3公克左右，可見其前後所辯相去甚遠，依其於原審審理時所辯，其之施用愷他命之癮並不大，30公克之愷他命足可供不間斷地施用
50日，120公克足以供其不間斷地施用200日。又行政院衛生署管制藥品管理局95年7月12日管檢字第0950007388號函示意旨稱：「依據BritishPharmacopoeia2002Volume2之記載，愷他命應於緊密及避光之容器儲存，一般原料、半製品、成品之儲存場所之溫度、濕度調節設備，應足以維持攝氏19至27度，相對濕度40至60百分率之範圍，以防止成品品質之降低」以臺灣屬於潮濕溫熱之海島型氣候，被告又實無巨大之施用愷他命之癮頭，是其一次購入本案大量之愷他命，核與經驗法則不符，其所辯尚難採信。
（五）另被告雖未提供其所舉之有利證人「阿章」之詳細姓名年籍，然原審依職權查得該「阿章」係李育彰，證人李育彰於原審98年10月29日審理時雖證稱伊有一次與被告合資購買愷他命，伊出一萬元購買30公克，合資大量採購會比較便宜，這次合資後，被告即被逮捕而未交付愷他命予伊，伊有自被告處聽過「小佩」之檳榔西施，伊亦有向「小佩」買過檳榔云云，然其又證稱伊在案發前約1、2週左右，在伊家裡，將合資的錢拿給被告，被告就逮時，伊未與被告在一起，當時伊在戶籍之家中，97年4月20日被告就逮當晚，伊未與被告及「小佩」、「小胖」在一起，亦未搭乘被告之5688-RN自用小客車，被告沒有向伊提及除了伊之外尚與何人合資購買愷他命，伊未見過「小胖」云云，然被告於97年4月21日偵訊時供稱案發當日伊先開車載「阿章」、「小胖」，再去「小佩」家接「小佩」，該日渠等要去湊錢買120公克的愷他命云云，被告再於原審準備程序時供稱案發日伊與「小佩」、「阿章」、「小胖」一起坐在車上，大家一起拿錢出來到全家便利商店買愷他命，每人出資八、九千元，當時由伊打電話給「阿明」約在全家便利商店，「小佩」、「阿章」、「小胖」知道伊有跟「阿明」拿藥所以找伊一起合資購買，一人買三十公克，買愷他命後，因為沒有袋子可以分裝，所以暫時沒有給他們，放在車上，當時「阿章」、「小胖」下車到便利商店，只有小佩和伊在車上，後來伊被臨檢，「阿章」、「小胖」看到就沒有再上車，「小佩」是後來保安隊放他走云云（直至被告當庭聽聞證人李育彰上開證詞後，始於原審98年10月29日審理時改稱「小佩」、「阿章」、「小胖」合資的錢在案發前一、二週就已交給伊）；可見被告所辯之合資情節與證人李育彰所證之合資情節完全不同，證人李育彰之上開與被告合資買愷他命之證詞，核無足採。
（六）本件為警扣案之愷他命有1大包（毛重97.75公克）及8小包（毛重分別為4.43公克、4.63公克、4.89公克、4.36公克、1.02公克、0.95公克、0.93公克、0.95公克），如僅供自己使用，衡情應無需將毒品分裝成不同重量包裝之必要。再者，上開毒品愷他命分裝成1大包、8小包，重量均明顯不同，差異甚大，若上開毒品僅供被告施用，何以有如此顯異之包裝？是可見被告販入之初即為符下游顧客之購買需求而作不同之分裝。此外，警方在被告所駕上開自小客車內扣得第三級毒品愷他命1大包（驗餘淨重96.44公克）及8小包（淨重共20.69公克）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），上開毒品亦經內政部警政署刑事警察局鑑驗在案，有該局97年5月6日刑鑑字第0970062211號鑑定書附卷可參，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
參、論罪：
一、新舊法比較：查被告本案之行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布部分條文，並自公布後六個月施行。此次修正該條例第4條第3項併科罰金之金額提高，修正前之規定為：「販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，應適用對被告較有利之舊法規定，先予敘明。
二、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院90年度臺上字第7782號、95年度臺上字第3574號判決參照）。本件被告購入第3級毒品愷他命之目的，有購入後伺機販售愷他命之意圖，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪；公訴人誤被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第3級毒品罪，容有未洽，然起訴事實與判決事實同一，經本院諭知後爰依法逕行變更起訴法條。
三、原判決以被告甲○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審未及比較毒品危害防制條例第4條之修正前後規定，尚有未合。（二）原審於理由欄諭知扣案安非他命2包（驗餘總毛重37.46公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，惟本案並無上開毒品扣案，且核與本案無涉，原審容有錯誤，應予更正刪除。被告上訴意旨仍執陳詞，否認販賣毒品犯行，固為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告年輕力盛，不知努力工作，明知其害，仍將毒品賣予他人，助長毒品氾濫，且事後對其所為之犯行猶飾詞卸責、其所販入欲加販賣之愷他命之數量、被告犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款沒收（最高法院96年台上字第884號判決意旨參照）。從而，扣案之第三級毒品愷他命1大包（驗餘淨重96.44公克）及8小包（淨重共20.69公克）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有供其販入本件愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年4月1日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國99年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。