裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第312號刑事判決
裁判日期：民國99年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第312號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭啟榮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第972號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第16038號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。扣案之搭配門號0000000000號使用之行動電話機具壹支（不含SIM卡）沒收，未扣案之犯罪所得財物新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，於民國98年4月15日晚間10時35分許，在其住處附近即桃園縣○○鄉○○路某加油站，以1公克新台幣（下同）300元之價格，出售第三級毒品愷他命5公克予 張有 為，嗣經警循線查獲上情，並扣得甲○○所有供聯繫販賣愷他命所用之行動電話機具1支（含申辦人為 葉佳斌 之門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人 張有為 於警詢時之陳述，為審判外陳述，依上開規定自無證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上述證人張有為警詢筆錄之證據能力，被告甲○○及其辯護人不同意引為證據使用外，其餘之供述及非供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
三、通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第16
5條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查本件對於被告使用門號0000000000號行動電話施以通訊監察，事前已經法院依法核發通訊監察書，此有臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書及電話附表等在卷可參，程序未見違法情事，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經提示予被告，其對於譯文之內容真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於偵審中坦承不諱（見偵卷第27
2、274頁、原審卷第78頁及本院卷第27、50頁），核與證人張有為於原審審理中證述情節相符（見原審卷第83頁），並有通訊監察譯文（見偵查卷第84至87頁）等可資佐證，足認被告之自白與事實相符，被告販賣第三級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年
5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。被告犯後法律已有變更，據此，本案應依刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。經查：
㈠被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造
、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣
7百萬元以下罰金」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
㈡被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）」。核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定。本件被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪，且於偵查及審判中均自白，於量刑適用上，自以修正後之規定對其較為有利。
㈢前揭毒品危害防制條例第4條第3項、第17條之規定，係對
法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不得割裂而分別為新舊法之適用（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨參照）。而新舊法律適用孰對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利（最高法院24年度民刑庭總會決議〔二〕參照）。
㈣是以本件應就毒品危害防制條例第17條減輕或免除其刑之規
定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之該條例第17條規定對其較為有利，是本件自應全部適用98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定處斷，對被告較為有利。
三、核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告於偵查中及審判中自白犯罪事實所載販賣第三級毒品之犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。再按現行販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較法定刑更為低度之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣愷他命之次數僅有1次，販賣金額僅1,500元、重量僅5公克之毒品，其販賣毒品之數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，況其坦承犯行，深具悔意，若依法定最輕本刑科處，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是本院認應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並遞減之。
四、原審就上開有罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟查⑴持有
5公克第三級毒品愷他命並無處罰之規定，原判決記載「被告非法持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」，尚有未洽，⑵原判決就後述不另為無罪諭知部分，疏未詳查，予以論罪科刑，亦有未當。被告上訴否認後述不另為無罪諭知部分之犯行，為有理由，且原判決就前開有罪部分，亦有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告行為時年僅18歲，年輕識淺，一時失慮致未循正途而蹈法網，雖其販毒行為仍屬不該，然本件販賣毒品所得之利潤非鉅，及其犯後坦承犯行，尚有悔意，現已待入伍服役等情狀量處如主文第二項所示之刑，另審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，經此偵、審程序及刑之宣告後，自當知所警惕，而無再犯之虞，容允改過遷善之機會，併衡酌其與同案被告間罪刑相當之情形，是本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新。
五、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話機具1支，乃供被告甲○○聯繫販賣愷他命所用，且為被告所有，此業經被告甲○○於原審審理時供明在卷（見原審卷第71頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。又被告販賣愷他命所得1500元，雖未扣案，然屬因犯罪所得之財物，亦應依上開規定諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，雖係供被告販賣愷他命所用，但並非被告所有，此亦經被告甲○○於偵查中供述明確（見偵查卷第271至272頁），且有原審電信資料查詢表在卷可稽（見原審卷第62至63頁），復非屬違禁物，自無從併予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第三級毒品愷他命之犯
意，前往中壢市○○路世紀廣場5樓之某KTV，以10公克愷他命3,000元之價格自某姓名、年籍不詳之傳播小姐販入，並於98年3月31日凌晨1時13分許、同年4月10日晚上10時許、年4月21日晚間10時20分許，在住處附近○○○鄉○○路某加油站，以1公克愷他命340元之價格，販賣第三級毒品愷他命10公克予張有為，因認被告甲○○此部分涉犯販賣第三級毒品罪嫌云云。
㈡公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被告甲○○於警、偵
訊中之供述，證人張有為於警、偵訊中之證述及證人張有為持用之0000000000號行動電話於上開犯罪時間之通訊監察譯文為其論據。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1、2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則涉犯上開罪名之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年度台上字第128號判例可參。
㈣訊據被告甲○○矢口否認有上開販賣毒品之行為，辯稱：伊
從98年2月間開始施用毒品，通聯譯文中有的是張有為亂講的，有的是在講機油買賣之事云云。經查：
１、關於被告意圖營利，前往中壢市○○路世紀廣場5樓之某
KTV，以10公克愷他命3,000元之價格自姓名、年籍不詳之傳播小姐販入愷他命乙節，除被告於警詢中之自白外，並無其他任何證據得為佐證，況被告於本院審理時，堅詞否認係以營利為目的，而販入愷他命，辯稱購入愷他命係供自己施用等語，既無其他證據足資佐證被告警詢中之自白與事實相符，故尚難認被告係基於營利意圖而販入愷他命屬實。
２、證人張有為固曾於警詢時證稱：我持用之0000000000號電話多次與甲000000000000號聯絡，通話內容提及毒品買賣、施用之相關情事。於98年3月31日凌晨1時13分許、98年4月10日下午10時許、98年4月21日下午10時25分許，甲○○在桃園縣○○鄉○○路上有販賣愷他命給我，每次約販賣3至4克，每公克售價340元等語（見偵查卷第97頁正反面）；復於偵查中證稱：我的愷他命是跟甲○○買的，1克差不多賣330元至340元，98年3月31日凌晨
1時13分許、98年4月10日下午10時許、98年4月21日下午10時25分許，我確定都有跟他買毒品，我在警察局會記得日期是看通聯紀錄，所言實在等語（見偵查卷第376、
378頁），然綜觀其前後所述，就販賣之金額已有所不同；嗣於原審審理時又翻異前詞，改稱其僅於98年4月15日向被告甲○○購買愷他命1次云云。證人張有為之證詞顯有前後證述情節不一之瑕疵，是其證述內容是否真實，已非無疑。
３、證人張有為所持用0000000000號與被告甲○○所持用之門號0000000000號手機聯絡，其通訊監察譯文內容（以下A代表張有為，B代表甲○○）：⑴於98年3月31日凌晨1時13分許對話略為：「A：10罐36。消費卷3千6。B：
OK。」⑵於98年4月10日晚間6時12分許對話略為：「B：1罐4百5，要不要？A：怎樣4百5？」、「B：1罐成本4百5，沒有賺你錢，成本1罐。A：那另外1罐是多少？」、「B：就一樣阿。A：3百6喔！」、「B：你在哪裡。A：我在車店。」、「B：我待會去找你。
A：你裝3分之1罐給我。」⑶於98年4月21日晚間10時25分許對話略為：「B：媽的你外面哪裡找，每個禮拜通通這種價錢。A：能便宜10塊嗎？」、「B：就原本1瓶
370。A：370。」、「B：對啊那一天不是說漲10塊，你也沒有給我，讓我少賺10塊。A：然後呢，現在1瓶37
0。」、「B：原本1瓶不是給你360，就阿狗這次370。A：調10罐350。」、「B：好，350就350。A：講真的。」、「A：阿你這次機油。B：說漂亮也還好。」、「A：一樣幫我弄一下。B：要多少。」、「A：一樣我過去再跟你講。」等語，細繹上開譯文內容關於「10罐
36。消費卷3千6」、「1罐4百5」、「調10罐350」等情，與證人張有為在警偵訊所述「每次約販賣3至4克，每公克售價340元」或「1克差不多賣330元至340元」等情，顯不相符，且譯文中更有「你裝3分之1罐給我」之對話，與證人張有為在警偵訊所述之交易金額數量，均無一相符，且此部分並未扣得任何交易之毒品，是被告辯稱上開譯文所述有的是在談論「機油」買賣云云，似非無稽，故尚難依此通訊監察譯文，遽認被告有公訴人所指販賣第三級毒品之犯行。
㈤綜上，本件公訴人所提出之各項證據，均不足以佐證證人張
有為於警詢及偵查中所述，被告於98年3月31日凌晨1時13分許、同年4月10日晚上10時許、年4月21日晚間10時20分許，○○○鄉○○路某加油站，以1公克愷他命340元之價格，販賣第三級毒品愷他命予伊之情節為真實，揆諸前揭說明，自難僅以證人張有為上開於偵查中之唯一指述，而無其他補強證據足證其供述確與事實相符之情況下，即遽認被告有公訴人所指上開販賣第三級毒品之犯行。是被告上開被訴販賣第三級毒品之犯行，本應為無罪判決之諭知，惟檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分，有實質上包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國99年4月1日
刑事第十庭審判長法官陳榮和
法官李春地法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國99年4月1日