裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第2490號民事判決
裁判日期：民國94年03月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度訴字第二四九○號
原告乙○○○訴訟代理人 林易佑 律師被告甲○○訴訟代理人 黃錫卿 律師當事人間塗銷抵押權事件，本院於九十四年三月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應將原告所有坐落台中縣大里市○○段第三六九號土地及門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○號之房屋，面積合計一九二點六六平方公尺之三層樓房一棟，於民國九十三年九月十七日經台中縣大里地政事務所收件字號第２２４５３０號案件登記，金額逾新台幣柒拾萬元部分之抵押權予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之四十七，餘由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告並未向被告借款，原告配偶 戴進寶 （於民國九十三年九月二十八日死亡）未經原告同意，於九十三年九月十四日，擅將原告所有坐落台中縣大里市○○段第三六九號土地及其上門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○號之房屋（下稱系爭房地）所有權全部，設定一百五十萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，擬作其向被告借款之擔保，並於同年月十七日完成登記，惟借款僅係戴進寶之個人行為，且原告並未授權戴進寶有權代理就系爭房地設定抵押權，本件應屬無權代理，對於原告不生效力；系爭抵押權非最高限額抵押權，且依其登記內容顯示，其擔保債權並未約定包括設定前之舊有欠款，故縱戴進寶對被告有借款債務，亦與系爭抵押權無關，不在抵押權擔保範圍之內，其所設定之一百五十萬元債權並未發生，為此爰依法提起本訴。並聲明：㈠被告應將原告所有坐落台中縣大里市○○段第三六九號土地及門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○號之房屋，面積合計一九二點六六平方公尺之三層樓房一棟，於民國九十三年九月十七日經台中縣大里地政事務所收件字號第２２４５３０號案件登記，金額新台幣一百五十萬元之抵押權予以塗銷；㈡並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告與戴進寶分別於九十二年八月十一日、同年九月十九日、九月三十日共同至證人 周清松 之住處向被告借得新台幣（下同）共七十萬元，由戴進寶受款同時交予原告點收；系爭抵押權之設定，為原告與戴進寶於九十三年九月間在順天堂金香鋪共同向被告表示後，由戴進寶親自送件申請辦理，原告當場亦無任何反對表示，且印鑑證明為原告自行申請可以證明原告有授權；系爭抵押權所擔保之範圍為九十二年所借得之七十萬元及設定時欲再借之八十萬元等語資為抗辯。並聲明：㈠判決駁回原告之訴及假執行之聲請；㈡並陳明願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、原告主張未向被告借款，亦未同意其配偶戴進寶將系爭土地設定抵押權予被告，故請求將抵押權設定登記塗銷等情，業據原告提出土地及建物登記簿謄本二份、土地登記申請書影本一份、地政規費徵收聯單影本一份、抵押權設定契約書影本一份為証，惟被告則以前揭情詞置辯。是本件兩造所爭執之處在於（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？（二）原告是否授權原告配偶戴進寶代理原告就系爭房地設定抵押？茲分述如下：
（一）原告主張未向被告借貸款項，被告則稱原告確與原告配偶共同前來借款，被告先後共交付七十萬元予原告配偶，兩造對於是否有抵押權擔保之借款債權存在既有爭執，自應由主張有利於己積極事實之被告負舉証責任，被告除提出原告配偶戴進寶九十二年十二月二十日簽發，面額七十萬元之本票一紙及存提款項記錄，並舉証人即介紹原告夫妻向伊借款之周清松於本院結証:「：：：原告的先生缺錢來找我，請我週轉，我就介紹他給被告認識，這是約兩年前左右的事情，原告的先生向被告陸續借了三次，且被告將錢交付給原告的先生，地點都是在我家，那三次原告與他先生都有來，我把被告給我的錢交給原告的先生，實際的金額我記不起來。他們就清償期的問題，談了很多次，原告與他先生都沒有辦法付，後來才決定將原告的房子設定抵押，這個是原告與他先生到我店裡將其權狀拿出，且是原告自己去辦理，被告沒有跟著去辦理。設定壹佰五十萬元，那是將之前所欠的錢及後來要來給他小孩開機車行的錢總共算得的款項。亦即他們之前所借的錢還沒有還，抵押權設定登記完隔天原告的先生就生病去世了，後來說要給小孩開機車行的錢就沒有拿。：：：我只是中間介紹者，我不清楚他們之間實際借貸的情形，我否認有打電話給原告。我只知道大約他們之間借了約六、七十萬元，實際數目我不清楚，因我是中間人，且時間也過得這麼久。在辦理抵押權設定的過程我也不知道他們究竟是原告找何人辦理，我只知道原告要辦設定，且是他自己去辦理。：：。」（詳本院九十四年一月十日言詞辯論筆錄）等語觀之，核與被告於本院審理時自承「系爭抵押權當初是擔保前面借的七十萬元與後面借的八十萬元借款債務所設定的，但是八十萬元後來沒有拿。」（詳本院九十三年十二月十三日言詞辯論筆錄）等情相符；且依証人所述，原告於戴進寶向被告借款時均在場，顯見原告就戴進寶確向被告借七十萬元且承諾提供不動產設定抵押權之情事知之甚明，被告抗辯戴進寶協同原告向伊借款七十萬元之情事，應堪採信，是本件系爭抵押權擔保之債權七十萬元範圍內確係存在。
（二）原告主張並未授權或提供系爭房地予原告配偶戴進寶設定抵押權，被告則辯稱設定抵押權一事，確經原告同意等語，經查系爭房地設定抵押權係原告與其配偶一同至前述証人周清松處洽談等情，業據証人周清松於本院審理時具結証稱：「原告與他先生都沒有辦法付，後來才決定將原告的房子設定抵押，這個是原告與他先生到我店裡將其權狀拿出，且是原告自己去辦理，被告沒有跟著去辦理。」（詳本院九十四年一月十日言詞辯論筆錄）；此外復經本院依職權向台中縣大里市戶政事務所函查申辦系爭土地抵押權登記之印鑑証明係何人所為，經該戶政事務所函覆係為原告本人親為，此有該戶政事務所九十四年一月十七日中縣里號第0000000000號函附卷可憑，且兩造均不爭執，原告既為辦理系爭土地之抵押權登記而申請印鑑証明，且又陪同原告配偶與被告洽談設定抵押權之事宜，顯見原告確提供系爭房地予原告配偶戴進寶設定抵押，原告主張未曾授權或提供系爭房地以供設定抵押云云，自不足採。另按系爭抵押權固設定為一百五十萬元，惟其中八十萬元為新借款項，被告尚未交付，基於擔保物權之從屬性，該八十萬元債權既未成立，抵押權所擔保之八十萬元不存在，其抵押權之設定即屬無效。惟另七十萬元債權於抵押權設定前既已存在，原告提供系爭不動產為被告設定抵押權以擔保戴進寶對被告七十萬元債務之履行，該部分抵押權擔保之債權確屬存在，抵押權即有效存在，原告主張系爭抵押權之設定，其擔保債權均不存在，即無理由。
四、綜上所述，本件抵押權所擔保之借款債權應僅為七十萬元，逾此範圍之債權確
實不存在，是原告請求被告應將原告所有坐落台中縣大里市○○段第三六九號土地及門牌號碼台中縣大里市○○路○○○巷○號之房屋，面積合計一九二點六六平方公尺之三層樓房一棟，於民國九十三年九月十七日經台中縣大里地政事務所收件字號第２２４５３０號案件登記，金額逾七十萬元之抵押權予以塗銷，為有理由；惟原告請求逾此部分，其擔保七十萬元債權確屬存在，原告並未舉証證明已經清償，是原告請求塗銷所設定七十萬元部分之抵押權登記，於法無據，不能准許。
五、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。本件判決係屬命被告為一定意思表示之判決，揆諸前開規定，於本件判決確定時，始視為被告等人已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，顯與前開法條規定不合，是本件原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於法不合，應予駁回。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十四年三月三十一日
臺灣臺中地方法院民事第二庭~B法官涂秀玲正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十四年三月三十一日~B法院書記官巫偉凱