裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第655號刑事判決
裁判日期：民國98年04月14日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第655號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告馬中達上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第2306號，中華民國98年1月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第21445號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告馬中達基於散布猥褻文字之犯意，於民國（下同）96年7月14日上午7時50分許，在其址設○○縣○○市○○路○○巷○○號0樓住處，利用網際網路，連結至「SM拓峰另類徵友區」網站，以「熊猴SM」為題，刊登「28歲，雙魚座，來自臺北市，角色零號奴隸，身高165公分，體重70公斤，CM指數5」、「外型：胸腹肌，斯文，白淨，可愛」、「接受程度：導尿，綑綁，多P」、「騷猴猴想找多隻TOP熊輪」、「可綑綁、強姦、喝尿」、「待主人開發」、「只要注意安全都可以嘗試」、「不血不便」等含有客觀上足以引起一般人之性慾或使人產生厭惡感之猥褻文字，供不特定人上網瀏覽觀看，而加以散布。因認被告涉有刑法第
235條第1項之散布猥褻文字罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（參照最高法院76年台上字第4986號、32年上字第67號判例）。又刑事訴訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例）。
三、公訴人認被告馬中達涉有散布猥褻文字罪嫌，無非係以：網頁列印資料、IP用戶資料為其主要論據。被告於原審審理時，固坦承刊登上開文字之事實，惟堅詞否認有何散布猥褻文字之犯行，辯稱：其所刊登上開文字，僅係對自己外表及徵友條件之描述，並非猥褻文字，且因上開網站專供年滿18歲之男同志使用，需輸入密碼始能登入，已有相當管制措施，況員警取得之網頁列印資料亦非原始資料，證據能力應有問題等語。
四、經查：㈠證據能力部分：
⒈網頁列印資料：
按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件。又證據是否具有證據能力，應先經過驗真之程序，即提出事物為證據之一方，須先提出證據，使法院認定該事證即係提出者所主張之事證，若證據未經驗真程序，則與本案之關連性無法建立，自無從於訴訟上引用該證據。本件被告於原審準備程序時，否認卷附網頁列印資料之證據能力，認該列印資料與原始資料不符，應無證據能力等語。查卷附網頁列印資料並非警員○○○自「SM拓峰另類徵友區」網站列印之原始資料乙情，業據證人○○○於原審到庭證述甚詳。又該文書資料並無電子簽章或文號，無從查證其出處。而證人○○○於原審審理時證稱：其進入「SM拓峰另類徵友區」網站，見被告所刊登文字涉嫌妨害風化，遂列印網頁資料後移交偵查隊偵辦，卷附列印資料應係偵查隊員警自行翻印等語。證人即偵查隊警員○○○於原審到庭則稱：網頁資料係證人○○○列印等語，則卷附網頁列印資料之出處應有可疑。且該網頁列印資料與被告提供之「SM拓峰另類徵友區」網站資料格式明顯不符，亦有該網頁資料在卷可查，而該文書資料雖載有網址，然該網址亦與一般網路網址相異，則該文書資料是否確係翻印自警員○○○列印之網頁資料，已有可疑。另警員○○○提供偵查隊偵辦之原始資料業已遺失等情，亦據證人○○○結證甚詳；而被告所刊登上開文字網頁亦經刪除等情，亦有○○股份有限公司函在卷可查。從而，本案並無證據足證卷附網頁列印資料即係警員○○○自被告所刊登網頁所列印，揆諸前開說明，尚難逕認該等文書之形式真正，自應排除其證據能力。
⒉IP用戶資料：
按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。查本案卷附之IP用戶資料，為電信公司所製作，用以表示客戶使用情形及基本資料，為被告以外之人在審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上不具證據能力。惟此係電信公司內部從事業務之人所製作，再以電腦設備列印，屬業務過程不間斷、有規律而準確之記載，正確性較高，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，上開IP用戶資料乃具有證據能力。
㈡茲就上開有證據能力之證據認定事實如下：
按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告於偵查及原審審理時，雖坦承刊登上開文字之事實，然卷附網頁列印資料無從為被告涉嫌散布猥褻文字之認定，已如前述；另公訴人所舉IP用戶資料，亦僅足以證明被告使用之網際網路IP位址。又證人○○○於原審結證亦稱：不記得被告所刊登之文字內容等語甚詳，則本案除被告上開自白外，並無其他證據足以證明被告確有刊登檢察官聲請簡易判決處刑書所載之文字，自無從遽認被告有何散布猥褻文字之罪嫌。至於被告於本院準備程序聲請傳喚證人○○○乙節，惟本件案情已臻明確，本院審認結果認無傳喚之必要，附此敘明。
㈢綜上所述，卷附網頁列印資料之證據能力既有可疑，自無從
僅以被告自白遽認被告刊登上開文字，此外，復查無其他積極事證足認被告有散布猥褻文字之犯行，本案核屬不能證明被告犯罪。
五、原審基於同上理由，以不能證明被告馬中達犯罪，而為無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官上訴略以：證人即承辦員警○○○到庭證稱：當日於分局辦公室進行網路巡邏查獲被告刊登之妨害風化文字後，即列印相關資料檢送三組並向電信公司申請留言者之IP位置，且伊有很仔細看被告所刊登之文字內容確有妨害風化之情形等語，足證證人○○○確有親自目睹被告散布猥褻文字等情，縱卷附網頁資料非網站列印之原始資料，佐以被告之自白，自足認定被告確有登載上開文字內容之事實為真（是否係猥褻文字則係另一層次問題）為由，指摘原判決不當，惟查：按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例）。被告馬中達確實未有公訴人所指訴之犯行，已如前述，且檢察官上訴後仍未提出其他積極證據足以證明被告有散布猥褻文字之犯行，縱證人○○○有親眼目睹網站上所刊登之文字內容，然其所目睹網站上所刊登之文字內容是否即為被告所刊登，亦未能證明係被告之IP位置所留言，況如確為被告所登載，僅係被告於交友網站所列之交友條件，不能即以此推想被告有散布猥褻文字之犯行，而為不利被告之認定。本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國98年4月14日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官張明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡棟樑中華民國98年4月14日