裁判字號：最高法院97年台上字第2803號刑事判決
裁判日期：民國97年06月20日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二八０三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上訴人（被告）乙○○上訴人（被告）甲○○上列上訴人等因被告等強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一五三０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一二０六七號、九十三年度少連偵字第一０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告丙○○、乙○○、甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑丙○○、乙○○、甲○○於偵查中之供述，及證人即被害人洪○嵐、柯○靜、證人黃○興、李○屏、魏○峰、黃○臨於第一審之證詞等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處丙○○成年人與少年連續犯結夥三人以上攜帶兇器故意對少年強盜罪（累犯，有期徒刑八年六月）及論處乙○○、甲○○連續犯結夥三人以上攜帶兇器強盜罪（各處有期徒刑八年二月）。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於丙○○、乙○○、甲○○均否認有強盜之犯行，丙○○所辯：是警察叫我承認的，我有作案的搶奪部分已經判決確定，沒有原判決附表一之強盜犯行；乙○○所辯：原判決附表一之強盜犯行，我都沒有作案，搶案被抓時，警察叫我要一起承認，且被害人之指述有矛盾；及甲○○所辯：是警察說乙○○已經承認，叫我要承認，雖然我有承認，實際上沒有作案各云云。何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：原判決以被害人洪○○枝、林○惠於審理中無法指認丙○○為強盜之人，證人蔡○昭所述係屬傳聞，少年共犯林○○（年籍詳卷）之供述有所瑕疵，而無法認定丙○○有原判決附表二編號二及編號三之加重強盜犯行，未就丙○○不利之證據，敘明何以不採，有理由不備之違法；又原審未調取與丙○○是否成立原判決附表二編號二、三之加重強盜犯行有關之台灣高雄少年法院九十四年度少訴字第八號判決，以調查不利於丙○○之證據，且上開證據非不易或不能調查，原判決有應調查證據未予調查之違法。丙○○、乙○○、甲○○上訴意旨略以：丙○○涉犯原判決附表一之強盜犯行，其與另犯搶奪罪（九十四年度上訴字第一四一一號判決）係屬連續犯之裁判上一罪關係，原判決卻漏未審酌調查，自屬違法；又原判決事實欄記載由丙○○、莊○文（年籍詳卷）各持一把刀強盜，理由欄所引用證人洪○嵐及柯○靜之證詞，均是三人持刀進入家中強盜，有理由矛盾之違法；另原判決事實欄以丙○○、莊○文分別架著洪○嵐及少年高○君（年籍詳卷）的脖子，理由欄乃記載丙○○即壓住高○君之人，事實理由明顯矛盾，亦有判決違背法令；再觀諸第一審之勘驗筆錄，諸多問答由警員提示上訴人作答，涉及判斷警詢筆錄出於任意性與否，對於勘驗結果，原判決未置一詞，要難謂調查已完備各云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，尚不得任意指為違法。再證據之取捨，為事實審法院之職權，證人之證言縱細節部分稍有不同，然基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得採信。本件原判決理由引用洪○嵐、柯○靜之證詞，與丙○○、乙○○、甲○○之供述相符，並參酌乙○○於偵查中所稱：我開車，共帶兩把刀，其他三人下車；及洪○嵐所稱其與高○君均有遭歹徒持刀脅迫，並且指認丙○○有持刀押人等情觀之，認定丙○○、乙○○、甲○○成立原判決附表一之犯行，至於係何人持刀架住高○君或持刀人數等細節部分縱稍有不同，與判決本旨並無影響，自非適法之上訴第三審理由。次依修正前刑法第五十六條之規定，須連續數行為而犯同一罪名者始有成立連續犯之可能，強盜與搶奪非屬同一罪名，自無適用連續犯之餘地。以此爭執，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法上訴第三審理由。又本件丙○○、乙○○、甲○○三人於檢察官偵查中均經自白，並有上揭各證人之證詞在卷，原判決雖就勘驗警詢筆錄結果未予說明，縱有瑕疵，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。末查，刑事訴訟法第三百七十九條第十款指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並不包括蒐集證據，又第三審法院調查第二審判決有無違背法令，而影響事實之確定，係以該案件之訴訟卷宗及所附證據為其根據，亦即係以案內所存在之證據為限。本件原判決依調查證據之結果，已敘明就原判決附表二部分，因洪○○枝不能指認證實丙○○確有犯案，不能證明丙○○成立此部分犯行，至於證人蔡○昭所述乃屬傳聞，且在場之店員林○惠亦不能指認丙○○，是不能證明丙○○此部分犯行，經核與證據法則並無違背。原判決綜合各種相關證據，認定丙○○、乙○○、甲○○有本件犯行；並說明就原判決附表二部分，檢察官所訴各節尚不足以證明丙○○、乙○○、甲○○此部分犯行，乃不另諭知無罪。就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明之事項，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年六月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月四日
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