臺灣南投地方法院民事簡易判決 107年度投簡字第370號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁予康
訴訟代理人 江鴻璿
李憲文
被 告 吳信廣 即 吳志紋
洪政信
上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國107年10
月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告間就被告吳信廣即吳志紋所有如附表所示土地，於民國
八十一年八月十九日所為設定抵押權所擔保債權新臺幣壹佰肆拾
肆萬元不存在。
被告洪政信應將上開抵押權設定即收件字號南投縣竹山地政事務
所 竹地登 字第○○六三七一號抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣參仟捌佰陸拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不
明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法
院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為被告
吳信廣即吳志紋（下稱被告吳信廣）之債權人，被告間就被
告吳信廣所有如附表所示之土地2筆（下合稱系爭土地）設
定新臺幣（下同）144萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權
）予被告洪政信以擔保其債權（下稱系爭債權），則系爭債
權是否存在，攸關原告債權是否能獲得滿足，而有陷於不明
確之狀態，原告此法律上地位之不安狀態，並能以本院確認
判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有
受確認判決之法律上利益，要屬合法。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而
為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：被告吳信廣於民國94年2月15日向原告申辦
信用卡，惟被告吳信廣自103年8月3日起即未繳足最低應
繳金額，原告遂向臺灣臺北地方法院提起清償消費款訴訟，
後經換發本院104年度司執字第5545號債權憑證在案，被告
吳信廣應清償原告13萬544元及自103年9月3日起至清償
日止，按週年利率19.71%計算之利息，原告屢經催討，被告
吳信廣均未清償債務；被告吳信廣於81年8月19日將其所有
之系爭土地，設定系爭抵押權予被告洪政信，權利存續期間
自81年8月15日至82年2月15日，清償日期為82年2月15日
，惟系爭抵押權擔保之系爭債權自81年8月19日設定迄今，
未見抵押權人即被告洪政信向被告吳信廣追討債權或主張其
抵押權人之權利，被告洪政信輕視自身權益，實與常理有違
，且系爭抵押權所擔保之債權請求權，早已罹於15年時效期
間而消滅，抵押權人復未於消滅時效完成後5年間實行其抵
押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應已歸於消滅；又
被告吳信廣怠於行使此權利，債權人即原告為保全債權，得
以自己名義代位行使權利，爰依民法第242條、第880條及
第767條第1項中段之規定提起本件訴訟等語。並聲明：如
主文第1、2項所示。
二、被告則經合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
為何聲明或陳述。
三、法院之判斷：
（一）原告主張被告吳信廣前向其申請信用卡使用，惟被告吳信
廣自103年8月3日起即未繳足最低應繳金額，原告向臺
灣臺北地方法院起訴請求被告清償消費款，後並換發本院
104年度司執字第5545號債權憑證，迄原告起訴時，被告
吳信廣尚積欠原告13萬544元及自103年9月3日起至清
償日止，按週年利率19.71%計算之利息；又被告吳信廣前
於81年8月19日將系爭土地設定系爭抵押權予被告洪政信
，存續期間自81年8月15日至82年2月15日，清償日期為
82年2月15日，迄今系爭抵押權仍尚未塗銷等情，業據其
提出本院104年度司執字第5545號債權憑證、繼續執行紀
錄表、系爭土地土地登記第一類謄本等件為證，被告對原
告主張之上開事實，已於相當時期受合法之通知，均未於
言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為何爭執，本院依
調查證據之結果，堪信原告前揭主張應為真實。
（二）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之
債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附
麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而
一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且
當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交
付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反
推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張
借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權
人負舉證責任（最高法院103年台上字第393號判決意旨
參照）。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並
提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明，
應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任
，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即
債權不存在之事實為舉證。
（三）經查，系爭土地上有為被告洪政信設定之系爭抵押權登記
等情，已如上述。而原告主張被告間就被告吳信廣所有之
系爭土地於81年8月19日設定系爭抵押權所擔保之144萬
元債權不存在等節，經本院送達記載有原告主張上情之起
訴狀繕本與被告洪政信、被告吳信廣部分因有遷移不明之
情形，並經本院以公示送達之方式通知被告吳信廣可隨時
到庭領取，然其等經合法通知，均未於言詞辯論期日到場
爭執，亦未提出書狀為相反之主張或抗辯，或提出任何證
據方法以資證明系爭抵押權所擔保之債權存在屬實，則依
本院調查證據之結果，自堪信原告上開主張應為真實。而
原告為抵押債務人即被告吳信廣之債權人，其就系爭抵押
權擔保之債權存在與否，因關涉其債權能否獲得滿足，故
具有法律上之利益關係。從而，原告請求確認被告間就被
告吳信廣所有之系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之144
萬元債權不存在，於法有據。
（四）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有
權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文
。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權
存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押
權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨
參照）。復債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權
，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者
，不在此限。民法第242條定有明文。經查，被告間就被
告吳信廣所有之系爭土地於81年8月19日設定之系爭抵押
權並無擔保之債權存在，已如前述，基於抵押權之從屬性
，既無系爭債權存在，則系爭抵押權即失所附麗，而歸於
無效，而若未予塗銷，顯對系爭土地之所有權有所妨害，
被告吳信廣自得依民法第767條第1項所有權排除侵害之
權能，請求被告洪政信塗銷系爭抵押權之設定登記。惟因
被告吳信廣積欠原告債務未還，曾經原告於104年間聲請
本院強制執行，自無可期待被告吳信廣會請求被告洪政信
塗銷系爭抵押權之設定登記。而原告為被告吳信廣之債權
人，其依民法第242條本文規定，於被告吳信廣怠於行使
權利時，因保全債權，代位被告吳信廣請求被告洪政信塗
銷系爭抵押權之設定登記，自屬正當。
四、綜上所述，原告請求確認被告間就被告吳信廣所有之系爭土
地，於81年8月19日所為設定抵押權所擔保債權144萬元不
存在；被告洪政信應將上開抵押權設定即收件字號南投縣竹
山地政事務所竹地登字第006371號抵押權設定登記予以塗銷
，均為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本
文。
中華民國107年10月22日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法官丁婉容
附表：
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│編號│所有權人│土地坐落│權利範圍│
├──┼────┼───────────────┼──────┤
│1│吳信廣即│南投縣○○鎮○○段○○○○○號│4分之1│
││吳志紋│││
├──┼────┼───────────────┼──────┤
│2│同上│南投縣○○鎮○○段○○○○號│2分之1│
└──┴────┴───────────────┴──────┘
上為正本係照原本作成。如對本判決上訴須於判決送達後廿日內
向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本
院提出上訴理由狀。(須按他造人數提出繕本)
中華民國107年10月23日
書記官洪素禎