裁判字號：最高法院103年台非字第273號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台非字第二七三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 李建慧 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十九年八月二十四日第一審確定判決（九十九年度訴字第五二三號，起訴案號：九十九年度毒偵字第三二七、
三七七、七七四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李建慧施用第一級毒品部分撤銷。
李建慧施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案酒精燈貳個、安非他命吸食過濾器壹個、葡萄糖壹罐、海洛因殘渣袋壹個、分裝夾鏈袋壹盒、玻璃球吸食器肆個及吸管杓貳支，均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。倘被告不合累犯之要件，而依累犯規定加重其刑，即屬適用法則不當，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○三年台非字第一一六號判決參照）。查被告李建慧於（民國）九十六年八月間，因施用第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院以九十六年度訴字第一四五五號刑事判決分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十月確定，入監執行後於九十七年十月三十一日因縮刑期滿執行完畢出監（下稱甲案）。惟被告另於九十九年六、七月間因販賣毒品案件，經台灣高等法院台南分院以一○○年度上更（一）字第八五號判決分別判處有期徒刑十五年六月、十五年六月、十五年八月、八年、八年，並定其應執行刑為有期徒刑十六年四月，被告上訴，經最高法院於一○○年十二月十五日以一○○年度台上字第六九九二號判決駁回上訴而確定在案（下稱乙案）；上揭甲案九十六年度訴字第一四五五號與乙案一○○年度上更（一）字八五號案件，因合於數罪併罰，合併定其應執行刑之規定，經台灣高等法院台南分院依檢察官之聲請，於一○二年二月二十七日以一○二年度聲字第八五號裁定，定其應執行有期徒刑十六年四月確定。由台灣台南地方法院檢察署檢察官核發執行指揮書，扣除之前已先執行完畢之刑期十月，於一○二年八月三日送法務部矯正署澎湖監獄執行，至一三三年一月三日始執行期滿，此有上開裁定、該署檢察官執行指揮書、執行案件資料表等在卷可稽。則被告於九十九年一月十九日凌晨五時許，同時犯施用第一、二級毒品罪（為想像競合犯，從一重依施用〈第一級〉毒品罪處斷）時，上述甲案之罪，不能認已執行完畢，僅應於上開所定應執行刑予以扣除而已。乃原判決論以累犯，並加重其刑，揆諸首開說明，自有適用法則不當之違法。二、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告李建慧前於九十六年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院以九十六年度訴字第一四五五號判決處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定；再於九十六年六、七月間，因違反毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品案件，經台灣高等法院台南分院以一○○年度上更（一）字第八五號判決，分別判處有期徒刑十五年六月、十五年六月、十五年八月、八年、八年，並定其應執行刑為有期徒刑十六年四月，嗣經本院於一○○年十二月十五日以一○○年度台上字第六九九二號判決駁回被告之上訴而確定。上開二案所處之刑嗣經台灣高等法院台南分院於一○二年二月二十七日以一○二年度聲字第八五號裁定，定其應執行刑為有期徒刑十六年四月確定。由台灣台南地方法院檢察署檢察官核發執行指揮書，扣除之前已先執行之有期徒刑十月，於一○二年八月三日送法務部矯正署澎湖監獄執行，刑期自一一七年七月十八日起算，至一三三年一月三日始執行期滿，此有各該判決、裁定、檢察官執行指揮書、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。則被告於九十九年一月十九日凌晨五時許，同時犯施用第一、二級毒品罪（依想像競合犯從一重之施用第一級毒品罪處斷）時，上述台灣台南地方法院九十六年度訴字第一四五五號判決所定之應執行刑有期徒刑十月，自不能認已執行完畢。原判決從一重論處被告犯施用第一級毒品罪，而誤依累犯規定加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決關於被告施用第一級毒品部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，應依原審裁判時之法律為裁判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○三年七月三十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官許錦印法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月五日
v附錄本件論罪法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。