裁判字號：最高法院103年台上字第2561號刑事判決
裁判日期：民國103年07月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二五六一號上訴人 陳信維 選任辯護人 張英一 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年四月十七日第二審判決（一０三年度上訴字第三五二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０二年度少連偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決附表（下稱附表）編號1、2所示時、地，販賣第三級毒品愷他命共2次等犯行，均為明確，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品共2罪，依序判處有期徒刑2年8月、2年7月，暨各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑3年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人與證人即購毒者 吳穆融 於民國99年間，均為施用愷他命之毒友，彼此相互調貨、轉讓為毒友間常見之行為，參諸證人即上訴人之友 簡伯維 （更名為 簡浚丞 ）所證（證稱：向別人買愷他命1公克〈新台幣《下同》〉300至500元等語）、吳穆融所證（證稱：伊向上訴人調5公克愷他命，先拿去給 簡仲煜 後，拿到1500元再約至夜市交錢給上訴人等語），以案發時，經警搜索未扣得販賣毒品所需之磅秤、分裝袋等必用物品，不難證明上訴人僅為單純施用毒品者，並非販賣毒品之大、中、小盤商，因上訴人、簡伯維、吳穆融一致表示每公克愷他命市場價格為300元，且吳穆融雖曾證述：上訴人曾拿少許愷他命予其免費施用等語，此為上訴人所否認，縱或屬實，亦係吳穆融獲有利益，原判決未究明上訴人向其上游購買1公克愷他命與交付吳穆融之愷他命成分或份量有何不同，逕認上訴人有營利意圖，採證違背證據法則，並有判決理由不備之違失。㈡簡伯維係上訴人之上游，此由其於第一審拒絕回答其是否販賣愷他命予上訴人即可推知，因簡伯維、吳穆融與上訴人所陳1公克愷他命均為300元，原判決未傳訊吳穆融或簡仲煜究明其等自上訴人處取得之愷他命純度是否與市場上購買1公克愷他命純度相同，份量有無減少等節，逕謂上訴人有營利意圖，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令等語。
三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分供述（供稱：於附表編號1、2所示時、地，交付愷他命予吳穆融，並收取附表編號1、
2所示之金額等語），證人吳穆融如何向上訴人購買愷他命之證述；暨指認犯罪嫌疑人一覽表、通訊監察譯文、通訊監察書等證據資料，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。並敘明：⑴依吳穆融所證，上訴人販賣愷他命應有利可圖，始會於吳穆融向上訴人購買愷他命轉賣他人時，提供少許愷他命給吳穆融施用。⑵依通訊監察譯文（99年8月15日10時25分57秒〈其中上訴人稱：我在做生意是沒有錯等語〉）及吳穆融之證述可知，該次通訊監察譯文內容係吳穆融與上訴人間之通話，因（綽號）黑面不讓吳穆融碰愷他命，透過關係知道吳穆融之愷他命的上游為上訴人，因之，黑面找上訴人算帳而毆打上訴人，上訴人遂在電話中向吳穆融抱怨，並說上訴人不是全部請吳穆融愷他命，也有賣吳穆融愷他命等情，參以上訴人與吳穆融並非至親，亦無錢財共通關係，上訴人若無藉此牟利之情，自無費心自甘承受販賣毒品重罪之必要，益徵上訴人主觀上有營利之意圖。⑶證人簡伯維所證（證稱：伊當兵前後，均未曾賣過愷他命予上訴人，上訴人說曾跟伊買過愷他命，應該是伊等一起出去向別人買愷他命，伊跟別人買愷他命價格是1公克300至500元等語），足見上訴人販賣予吳穆融之愷他命，並非來自簡伯維，自無從得知上訴人販賣愷他命予吳穆融而購入之價格及購入後有無增減份量。因之，簡伯維所證不足為有利於上訴人之認定等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。至販賣毒品罪之成立不以扣得磅秤、分裝袋等物為證據方法，且販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足當之，無論販賣者是否為大、中、小盤商，抑或為施用毒品之同好，均無不可。原審綜合前述證據，憑以認定上訴人有販賣第三級毒品愷他命2次犯行，於法洵無不合，不容上訴人任意指摘為違法，而據以提起第三審上訴。㈡刑事訴訟法第163條規定揭櫫當事人調查證據主導權之原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。原判決已於理由內說明其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依其確認之事實，說明上訴人應成立販賣第三級毒品2罪之理由，並無待證事實不明之情，則原審未再傳喚吳穆融或簡仲煜為無益之調查，究與依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得執為第三審上訴之理由。至其餘上訴意旨，經核俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年七月三十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官陳世雄法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月五日
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