裁判字號：最高法院100年台上字第3562號刑事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三五六二號上訴人 李建慧 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 蘇文斌 律師上訴人 陳冠陵 上列一人選任辯護人 李孟哲 律師上訴人 郭建成 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台南市學甲區三慶里頂洲178號上列一人選任辯護人 楊水柱 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一四七二、一四七四、三○四七、三三九五、五七七
五、六四二二號，毒偵字第三二七、三七七、七七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人李建慧、郭建成、陳冠陵三人違反毒品危害防制條例之犯行，均罪證明確，因而將第一審關於李建慧如原判決附表一編號一、二所示販賣第一級毒品部分科刑之判決及郭建成被訴販賣第一級毒品予 吳足美 （即原判決附表二編號二）部分所為無罪之判決，改判分別論處李建慧如原判決附表一編號一、二所示共同販賣第一級毒品，計二罪刑及論處郭建成如原判決附表二編號二所示共同販賣第一級毒品罪刑。另以第一審判決分別論處李建慧如原判決附表一編號三至五所示販賣第二級毒品，計三罪刑、如原判決附表一編號六至八所示共同販賣第二級毒品，計三罪刑（以上李建慧部分均為累犯）；論處郭建成如原判決附表二編號一所示共同販賣第一級毒品罪刑，如原判決附表二編號三所示共同販賣第二級毒品罪刑、如原判決附表二編號四至十四所示販賣第二級毒品，計十一罪刑及論處陳冠陵如原判決附表三編號一、二所示販賣第二級毒品，計二罪刑，均無不合，予以維持，因而駁回上訴人等三人各該部分之第二審上訴，並就渠等上開所犯，依數罪併罰之例，分別定其等應執行之刑及各為相關從刑之諭知，均已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就郭建成否認有與李建慧共同販賣海洛因犯行之辯詞，認非可採，予以論述甚詳，復對李建慧主張其供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用及李建慧關於其販賣第一級毒品部分與陳冠陵均主張渠二人應符合刑法第五十九條酌減其刑規定，如何俱無足採，亦於理由內加以說明。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。刑法第五十九條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之。原判決於理由內已說明李建慧因於偵、審中自白其販賣第一級毒品罪，而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，其法定刑已由死刑、無期徒刑減為十五年以上有期徒刑，並無科以最低度刑仍嫌過重情形，即原判決附表一編號一、二，就李建慧共同販賣第一級毒品罪，既各量處有期徒刑十六年，則原判決以李建慧所犯該二罪名，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，並無科以其最低刑度仍嫌過重情形，乃未依刑法第五十九條規定酌減其刑，原無不合。且是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，乃屬事實審法院得依職權就個案審酌裁量事項，原審未適用該項規定酌減其刑，復已說明其理由，亦不生違背法令之問題。又李建慧關於原判決附表一編號一、二所示與郭建成共同販賣海洛因犯行，坦承不諱，而郭建成則否認該部分犯行，然此僅屬法院就其二人該犯罪量刑應行審酌情狀之一，原判決論處李建慧、郭建成共同販賣第一級毒品罪刑（即原判決附表一編號一、二與附表二編號一、二），於理由內已依刑法第五十七條規定，以渠等二人之責任為基礎，就其等各別之犯罪情狀，說明其審酌量刑之理由甚詳，要不能僅以李建慧坦承該犯行，而郭建成否認之，即認原判決就李建慧量處較郭建成為重刑度，有輕重失衡之違法。又原判決理由就郭建成於其附表二編號一、二所示時、地，與李建慧、 王博弘 （已判決確定）基於共同犯意聯絡、並分擔犯行，販賣海洛因予 黃青雲 、吳足美等情，已依憑共同正犯李建慧、王博弘、證人黃青雲、吳足美之供證及渠等以行動電話通聯之監聽譯文等卷證，說明其認定依據及得心證之理由。且毒品交易事涉違法，其買賣雙方於電話通聯中通常係以彼此事先約定之暗語或默契行之，則毒品買賣雙方在電話通聯中未有關於毒品交易直接明顯之明語對話，本屬可能。原判決既認郭建成與李建慧、王博弘有共同販賣海洛因之共同犯意聯絡，並分擔其犯行，則郭建成縱未於電話通聯實際與毒品買方為相關對話，或非其前往交付毒品，均無礙其犯罪之成立，要不能因之指原判決有理由不備之違誤。原判決維持第一審論處陳冠陵販賣第二級毒品罪刑之判決，其就第一審判決如何依刑法第五十七條各款規定予以審酌量刑之理由，亦已說明甚詳，因而量處其法定刑度內之刑，尚難認有何悖於罪刑相當原則可言。而原判決於該量刑理由內所稱陳冠陵貪圖不法利益，「共同」販賣與他人之語，其中「共同」二字，應屬文字之顯然誤載，此既不影響於全案情節及判決之結果，應屬得由原審法院裁定更正問題，要不能執此指原判決違法。再陳冠陵於原審主張其有刑法第五十九條規定適用乙節，原判決對此復已說明如何不足採之理由，且是否適用該條規定酌減其刑，屬事實審法院得依職權就個案審酌裁量事項，原審未適用該規定酌減其刑，已說明其理由，自不能據此指判決違背法令。至原判決理由欄乙實體部分，其中九上訴駁回部分㈢第八行所載「各量處如附表三編號一及三至十四所示之刑」，該附表「三」為附表「二」之顯然誤載，已經原審於判決後依職權裁定更正，有該裁定可按，既屬文字之顯然誤載，自無判決理由矛盾之違失可言。是上訴人等三人之上訴意旨分別以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而渠等其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人等三人之上訴均顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年六月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年七月八日
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