臺灣高等法院臺南分院89年度重上更㈠字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上更㈠字第9號民事判決

裁判日期：民國89年10月31日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度重上更㈠字第九號
上訴人丙○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 林國明 律師被上訴人甲○○
丁○○右二人共同訴訟代理人金輔政律師右當事人間請求分配表（執行）異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月二十二日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十六年度訴字第七０三號）提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，上訴人乙○○並為訴之變更，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人丁○○應將上訴人乙○○、丙○○於民國八十五年一月十二日共同簽發，面額新台幣貳佰萬元之票號二一九六八七號本票壹張，交還上訴人乙○○、丙○○。
台灣 台南 地方法院八十六年度執字第一四０九號上訴人乙○○與被上訴人甲○○間拍賣抵押物強制執行事件分配表內所列被上訴人甲○○之債權原本新台幣叁佰柒拾萬元及其利息並超過八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止按日息一分計算之違約金部分，不得列入分配。
上訴人乙○○其餘變更之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（變更之訴部分除外）由被上訴人丁○○負擔；變更訴訟費用由被上訴人甲○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十六年度執字第一四０九號上訴人乙○○與被上訴人甲○○間因拍賣抵押物強制執行事件八十八年四月二日分配表內所列被上訴人甲○○之債權原本新台幣（下同）三百七十萬元及債權利息（含違約金）均不得列入分配。（三）被上訴人丁○○應將上訴人乙○○、丙○○於民國八十五年一月十二日簽發，面額二百萬元、票號二一九六八七號本票（下稱系爭本票）一張交還上訴人乙○○、丙○○。（四）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）關於執行名義即台南地院八十五年度拍字第四三一四號拍賣抵押物民事裁定，其抵押債務四百萬元及其利息，業已清償完畢，其理由如左：
㈠抵押債務人丙○○、乙○○已於八十六年二月十五日以台南郵局第三二九號
存證信函檢附台灣省合作金庫台南支庫（下稱合庫台南支庫）面額合計四百十二萬八千元之支票三張，寄交抵押權人甲○○及債權人丁○○夫婦，指定清償系爭抵押借款四百萬元、利息十萬元及違約金二萬八千元，並未提及另有二百萬元之本票債務，此有郵局存證信函及支票三張附原審卷可稽。
㈡依民法第三百二十一條之規定，清償人於清償時得指定其應抵充之債務，非
債權人所得任意充償某宗之債務（最高法院四十四年台上字第九二三號判例參照）。本件被上訴人夫婦於八十六年二月二十六日【上訴人〔民事上訴理由狀〕誤載為八十六年三月三日】具狀向執行法院表示受償抵押債務四百萬元其中二百萬元，及抵充票號二一九六八七、發票日八十五年一月十二日、面額二百萬元之本票債務，顯與民法第三百二十一條之規定及最高法院上開判例意旨有違，自不生效力。無論如何均應認定本件系爭四百萬元之抵押債務已經清償而消滅，被上訴人甲○○自不得再依據台南地院八十五年度拍字第四三一四號拍賣抵押物民事裁定為執行名義聲請強制執行，此部分之強制執行程序原應予以撤銷。惟按因情事變更而以他項聲明代最初聲明者，不必經他造同意，即得於第二審為之，民事訟法第四百四十六條第一項但書定有明文。故民事訴訟法第二百五十六條第三款所謂情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院四十三年台抗字第二三號判例參照）；本件於上訴第三審審理中，系爭不動產始經拍賣，但尚未進行分配完畢，爰依上開規定，變更原聲明請求判決台南地院八十六年度執字第一四０九號拍賣抵押物強制執行事件八十八年四月二日分配表內所列被上訴人甲○○之債權原本三百七十萬元及債權利息（含違約金）均不得列入分配。
（二）被上訴人在台南地院八十六年度執字第一四０九號強制執行事件強制執行程序中，已於八十六年二月二十六日【上訴人〔民事上訴理由狀誤載為八十六年三月三日】具狀請求撤回該部分之執行在案。依被上訴人於上開撤回狀表示：「債權人丁○○已受償，該部分（債權二百萬元本息）撤回強制執行。
」等語，查本件強制執行名義之一為台南地院八十五年度票字第七二八六號民事裁定，此部分之債權，依據被上訴人丁○○前開撤回執行狀之主張，已經清償而消滅並撤回強制執行在案。則依據民法第三百零八條第一項「債之全部消滅者，債務人得請求返還或塗銷負債之字據」之規定，上訴人請求被上訴人丁○○返還上開面額二百萬元之本票，洵屬正當。詎原判決對於被上訴人於上開執行事件自認面額二百萬元本票債權已經受償及撤回該部分之執行乙節，恝置不論，尚欠允洽。
（三）上訴人丙○○為向被上訴人甲○○、丁○○夫婦（以甲○○登記為抵押權人），抵押借款四百萬元，乃商請其弟即上訴人乙○○提供系爭不動產為抵押物，並於八十五年一月十二日共同簽發面額二百萬元之二一九六八七號本票一張（第一張），向被上訴人借用二百萬元（預扣利息十五萬元，實得一百八十五萬元）。嗣於同年月十六日再借用二百萬元（預扣利息十五萬元，實得一百八十五萬元），並再共同簽發面額二百萬元之本票一張（第二張），同時在訴外人 邱滿枝 代書處訂立抵押權設定契約書及送件，於代書處訂立契約時，被上訴人稱合併簽發一張面額四百萬元之本票，同時將第二張面額二百萬元之本票（即八十五年一月十六日簽發）撕破，被上訴人並同意事後會將前開第一張面額二百萬元之本票（即八十五年一月十二日簽發系爭本票）退還上訴人，依雙方之真意，應係成立四百萬元之抵押借款債權，而先前第一張二百萬元之本票債權即歸於消滅。又系爭面額二百萬元之本票（即第一張、票號二一九六八七），其發票日期為八十五年一月十二日，發票人為上訴人丙○○、乙○○。核與面額四百萬元之本票發票日期相同，到期日均為空白，發票人均屬相同，亦與四百萬元之抵押權之原因發生日期八十五年一月十二日相同，抵押債務人亦同為上訴人丙○○、乙○○，此有土地登記聲請書可證。足徵上開兩張本票之債務應屬同一性質，且第一張面額二百萬元之本票係包含於本件四百萬元抵押債權之內，被上訴人丁○○指稱上開第一張二百萬元之本票債權，係上訴人丙○○自八十四年十二月八日起至八十五年一月十二日止陸續簽發支票向 伊調 現所借云云，顯與事實不符，不足採信。而面額二百萬元之本票，係於八十五年一月十二日在邱滿枝代書處簽發，本票係由代書提供，至於面額四百萬元之本票，係於八十五年一月十六日亦在代書處簽發，由代書提供，因時間相差四天，其本票紙張、色澤不同，應係使用不同本之本票之故。因面額四百萬元本票係供本件系爭抵押權借款之用，其原因發生日期為八十五年一月十二日，故該四百萬元之本票發票日始填載八十五年一月十二日。至於四百萬元本票發票人乙○○之印章與二百萬元本票印章不同，係因八十五年一月十六日，僅上訴人丙○○至代書處，上訴人乙○○未隨同前往，而是上訴人丙○○到乙○○住處，向乙○○之妻拿印章到代書處蓋印，因乙○○之妻不知先前所用之印章，故前後印章不同。
（四）上訴人乙○○於發回前鈞院準備程序時陳稱：「我哥哥（指丙○○）要我簽發一張四百萬本票，不要填日期，我簽完後拿給哥哥，他說他會把那張設定二百萬元之本票取回，結果並未取回。」等語，上訴人丙○○於同日訊問時亦稱：「我要開立二百萬本票給她（指丁○○），她說不用，要我開立四百萬元一張，我就開了四百萬一張給她，但她二百萬元本票並未還給我。」等語。上訴人與被上訴人於電話中亦一再為相同之主張，被上訴人丁○○於上開電話談話中並稱：「我也沒有說你們寫了六百萬，我一定要你們將六百萬全給我，所以我才將那一張本票二百萬的保留在我這裡。」等語。按系爭抵押借款四百萬元之本票與第一張二百萬元之本票（票號二一九六八七），兩者發票日期均為八十五年一月十二日，到期日均為空白，發票人均為上訴人乙○○（抵押義務人）、丙○○（抵押債務人）。經查八十五年一月十二日僅借用四百萬元（須再扣除利息三十萬元），並非六百萬元，上開事實為被上訴人所不爭執，足徵上開二百萬元之本票已包含於四百萬元之本票金額之內，至於被上訴人丁○○主張上訴人丙○○自八十四年十二月八日起至八十五年一月十二日止，以支票陸續向伊調現二百萬元未還乙節，並非事實，亦與本件二百萬元之本票債權無關。上訴人丙○○早已清償上開支票債務，並取回支票，如未清償，被上訴人丁○○實不可能交還上開借款支票。而上訴人丙○○清償票款之資金來源，係分別向大姊 鄒菊香 及友人 陳美麗 等人借得，上述二位證人業已於發回前鈞院審理時證述在卷。又被上訴人於原審八十六年六月二日答辯狀證四附表，係被上訴人所書寫，並非上訴人所寫。該附表所載支票之金額合計三百七十萬元，核與本件本票抵押借款無關，倘若上訴人尚有積欠被上訴人上開支票借款未還，則被上訴人應能提出支票原本為憑，否則，其主張自不足採。倘若被上訴人主張另有二百萬元之借款債權存在，被上訴人自應舉證證明伊於八十五年一月十二日有交付六百萬元（含此二百萬元）之款項予上訴人之事實，否則，其主張亦不足採信；況據被上訴人丁○○主張上訴人丙○○自八十四年十二月八日起至八十五年一月十二日止共向伊借用二百萬元，則該二百萬元本票之發票人自不可能有上訴人乙○○（抵押物所有權人）之簽名，益見上開二百萬元之本票應係包含於四百萬元之抵押借款之內無訛。依據最高法院此次發回意旨亦指明：「末查票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，即應由執票人負舉證責任。本件被上新人丁○○（即執票人）主張系爭本票係上訴人（即發票人）向其借款二百萬元而簽發交付，上訴人既抗辯未向被上訴人丁○○借用該款，則就借款已交付之事實，即應由被上訴人丁○○負舉證責任，原審認應由上訴人負舉證責任，揆諸前揭說明，尚難謂無違誤。」等語。
（五）本件設定抵押權時，上訴人與被上訴人丁○○間訂立「抵押權設定借款證明書」為憑，縱與卷附土地建築改良物抵押權設定契約書所載內容不符，依民法第九十八條所定意旨，自應以該「抵押權設定借款證明書」作為探求兩造當事人真意之依據。依上開「抵押權設定借款證明書」約定事項所載「延遲利息：每逾付息日一日以違約金叁分計算」，其真意應係「違約金」之約定，此參諸最高法院四十四年台上字第五九二號判例、五十二年台上字第三六０二號判例意旨即明。是上訴人自得依民法第二百五十一條、第二百五十二條規定，請求酌減至二十分之一。本件借貸固為四百萬元，惟因被上訴人於交付借款之際，已預扣三十萬元，是上訴人僅就三百七十萬元負償還本金、利息之責；而兩造約定利率月息二分一，已逾法定利率百分之二十之上限（0.21×12＝0.252），上訴人不同意給付超過部分之利息。基上所述，本件借款金額三百七十萬元，利率年息百分之二十，每三月繳息一次；逾期按日科（0.003×0.05＝0.00015）十萬分之十五之違約金，茲計算利息、違約金如下：
㈠自八十五年十月十二日起至八十六年一月十一日止之利息為十八萬五千元〔
3,700,000×0.2／12×3＝185,000元（三個月份之利息）：因上訴人丙○○已付利息十萬元，應予扣除，尚餘八萬五千元㈡八十六年一月十二日當期利息亦為十八萬五千元。
㈢違約金：五萬零五百零五元〔3,700,000×0.003×（19+30+31+11）×0.05=50,505〕：實際上未遲延給付。
㈣本金、利息、及違約金總額為四百零二萬五百零五元〔3,700,00＋85,000＋185,000＋50,505〕。
㈤上訴人於八十六年二月十五日已清償總額為四百十二萬八千元，顯足以完全清償上開債務。
（六）何況，上訴人乙○○曾先後於八十五年十二月二十一日及同月二十七日兩次以郵局存證信函催告被上訴人受領清償，被上訴人均遲延受領，有台南大同路郵局第一二０四號及第一二一二號存證信函可證。足徵並非上訴人遲延給付，而係被上訴人受領遲延，上訴人自不負給付遲延之責，從而即無給付違約金（遲延利息）之義務，原審對於上開郵局存證信函漏未審酌，遽認上訴人給付遲延，尚有未洽。足徵原判決認定上訴人尚未完全清償上開債務，尚差五十八萬零七百六十七元乙節，即有違誤。
（七）新修正強制執行法第三十九條第一項規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」；第四十一條第二項規定：「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。」；本件異議之訴均已依上開規定辦理，惟因強制執行分配程序尚未終結，被上訴人之債權亦已因清償而消滅，自不得再獲得分配款。退步言，若認上訴人仍尚未完全清償，則台南地院分配表所列第一順位抵押權人甲○○之債權原本為三百七十萬元，應更正為一百七十萬元，蓋被上訴人甲○○先將貸款預扣三十萬元利息後，實際交付三百七十萬元予上訴人乙○○，為兩造所不爭執之事實，而被上訴人於八十六年二月二十六日部分撤回狀陳明被上訴人甲○○已受償二百萬元，故本金應僅賸一百七十萬元；而分配表債權利息期間原記載自八十五年十月十二日起算，應更正為自八十五年十一月十二日起算，因上訴人曾交付面額十萬元之支票予被上訴人，以支付八十五年十月十二日起至八十五年十一月十一日止之利息，該紙支票業經被上訴人兌領；又分配表有關違約金之起算日原記載自八十五年四月十三日起算，應更正為自八十六年一月十二日起算，蓋八十五年四月十三日當時，上訴人仍有給付利息，尚未遲延，況違約金顯然過高，業經鈞院前審判決核減為月息一分半，即減少二分之一。
三、證據：除援用本院前審前歷審所提證據外，補提本票影本二紙、台南地院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本、土地及建物登記謄本各一件為證，並聲請調閱台南地院八十六年度執字第一四０九號拍賣抵押物強制執行案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人自八十四年六月九日起迄至八十五年元月間，多次向被上訴人借款，至設定另筆四百萬元抵押借款時，實欠二百萬元，其明細如下：
㈠八十四年六月九日以上訴人丙○○台南市第三信用合作社（下稱台南三信）
0000000號帳戶，八十四年十二月九日期、面額五十萬元之0000000號支票，向被上訴人丁○○調借；被上訴人丁○○以台灣銀行（下稱台銀）永康分行（台南縣永康市○○路○○○號）活期帳戶000000000000號之五十萬元於八十四年六月九日交付；惟上訴人丙○○交付之前開支票屆期跳票。
㈡八十四年六月十七日及八十四年六月十九日以丙○○台南三信000000
0號帳戶，面額五十萬元、八十四年十二月二十四日之支票，向被上訴人丁○○調借，被上訴人丁○○以台銀永康分行八十四年六月十七日及同年月十九日所領之八十一萬元及二十五萬元現款中之五十萬元支付。
㈢八十四年八月九日以上訴人丙○○台南三信八十四年十二月八日期、面額三
十萬元之0000000號之支票向被上訴人丁○○調借，被上訴人丁○○以現款三十萬元交丙○○（此時雙方借款尚無跳票紀錄）存入帳戶，而經由交換取得，故該0000000號支票應無退票紀錄，但雙方會算時仍以該張支票為借款，因兌現之三十萬元為被上訴人丁○○再行提出。
㈣八十四年十月十九日以面額二十萬元，八十四年十二月二十六日期，000
0000號支票，向被上訴人丁○○調現二十萬元，丁○○以台銀永康分行所領十五萬元另湊五萬元交付上訴人。
㈤八十四年十一月二日丙○○以面額五十萬元、八十五年一月二日期，００七
０三八號支票，向被上訴人丁○○調借現款五十萬元，上開款項由丁○○於台銀永康分行中領取之一百十五萬元內交付丙○○六十萬元（另張同日所開十萬元支票到期兌現）。
以上五筆借款合計二百萬元，即：
㈠八十四年十二月九日：五十萬元；㈡八十四年十二月二十四日：五十萬元；㈢八十四年十二月八日：三十萬元；㈣八十四年十二月二十六日：二十萬元；㈤八十五年一月二日：五十萬元；
（二）除上開借款外，上開期間內上訴人丙○○另於：㈠八十四年六月十日：借五十萬元，於八十四年十二月十日到期，華南商業銀
行（下稱華銀）台南分行00000000號帳戶，票號0000000支票，到期有兌現；㈡八十四年十一月二日：借十萬元，於八十五年一月一日到期，台南三信0000000帳號，0000000號支票，到期兌現。
㈢上訴人另以台南三信：
⒈0000000號支票，於八十四年十一月二十日借款三十萬元，八十五年二月十日退票。
⒉0000000號支票，八十四年十一月二十七日借款二十萬元，八十五年二月二十七日退票。
⒊0000000號支票，八十四年十一月二十七日借款三十萬元，八十五年三月三十日退票。
⒋0000000號支票，八十四年十一月二十七日借款三十萬元，支票八十五年四月三十日退票。
所欠金額一百一十萬元，上訴人積欠金額合計三百一十萬元。
上訴人對於前開欠款於歷審承認無異，但以錢已還清，支票因之收回，本票為保證支票作為辯解，但查：
㈠上訴人主張錢已還清．並未舉證證明。
㈡所舉證人鄒菊香、陳美麗分別於八十七年九月二十九日稱：「（丙○○）他
說要還錢，詳情我不知道」，陳美麗於八十七年十月九日稱：「只知道要軋票（不知丙○○借錢的用途）」，並不足證明還款之事實。
㈢丙○○於八十七年九月二十九日亦稱：「沒有任何人看到還錢給丁○○，也
沒有任何證據」；而依上訴人所提出之電話錄音譯文內容，亦不否認該二百萬元之債權存在，顯難謂已取回支票，即認為已清償所積欠之二百萬元債務。
㈣證人鄒菊香、陳美麗所證金額分別為八十四年十二月十四日三十萬元，八十
四年十二月二十八日三十萬元、三十五萬元（其中十五萬元另外使用，餘額二十萬元），八十五年一月五日十萬元，八十五年一月二十日二十萬元（鄒菊香部分），八十四年十二月六日三十萬元，八十四年十二月十六日十幾萬元（陳美麗部分）。
姑不論被上訴人否認上開證人證言之真實性，而分析其證言，亦有下列矛盾之處：
⒈陳美麗八十四年十二月六日之三十萬元，丙○○稱存台南三信，但八十四年
十二月八日其在台南三信三十萬元支票竟然跳票，足見八十四年十二月六日之三十萬元與本案完全無關。
⒉陳美麗之十幾萬元（八十四年十二月十六日）放在家裡更與本案無關。
⒊鄒菊香八十四年十二月十四日給三十萬元、八十四年十二月二十八日付五十
萬元、八十五年一月五日付十萬元，及八十五年一月十日二十萬元，總共一一０萬元；但此期間丙○○有兌現八十四年十二月十日五十萬元及八十五年一月二日十萬元，則有還款之可能數額僅有五十萬元，上訴人所謂二百萬元付清，所以支票退還之主張，顯然不能採信。
⒋事實上，當事人間原屬好友，上開支票退票後，被上訴人丁○○未受清償退
票後二、三天內，即由丙○○無償討回去退補退票記錄，此點函查台南三信中華分社上開期間（八十四年十二月起至八十五年一月十二日止）之退票、退補記錄（註銷退票）即可明瞭，依上開退票時間及所謂借款時間比對之下，可見上訴人之抗辯與事實顯然矛盾不符。
㈤被上訴人主張上訴人要求再借貸四百萬元前，由上訴人書寫本票二百萬元一
紙交予丁○○後，再同意出借，合乎情理，應係事實。何況，上訴人等既未主張本票之偽造，基於丁○○主張清償票款而請求強制執行，則依票據之無因性、文義性，上訴人自難主張丁○○之債權不存在。
㈥再者，四百萬元本票與二百萬元本票，乙○○印章不同且本票紙張顏色不同
，非同時簽發，上訴人所謂開了四百萬元本票，再開二百萬元保證本票云云，亦顯與事實不符，否則豈有印文與本票紙張顏色不同之理。
（三）依被上訴人丁○○在台銀帳號000000000000號綜合存款戶存摺自八十四年十二月五日迄八十五年一月十一日間有關活期儲蓄存款支出存入明細表，被上訴人八十九年三月七日提出之準備書狀有關二百萬元之本票債權部分陳述與台南三信覆函有出入部分，補充陳述如左：
㈠0000000號支票三十萬元，如被上訴人八十九年三月二十一日準備書
續狀所述，係由丁○○以現款三十萬元交丙○○存入帳戶，經交換取得，故0000000號支票無退票紀錄，但上訴人對該票債務仍然存在，亦自認其事。
㈡0000000號五十萬元支票依台南三信覆函有兌現，則應係與同時提出
交換之同額華銀台南分行00000000號帳戶之0000000號支票誤認有關，此部分該項退票（華銀）應已由丁○○在退補期間內註銷退票紀錄。
㈢0000000、0000000、0000000號等三張支票，如被上
訴人所陳，退票後在退補期間交還丙○○以便註銷紀錄。0000000號支票何以未註銷，因該張支票為此五張支票到期日最後之一張，應係丙○○之支票，當時欠他人亦被退票已無法避免被拒絕往來，故退回後未註銷紀錄所致。
（四）關於前述二百萬元之借款部分：上訴人乙○○於前審八十七年九月八日上午九時四十分行準備程序時亦自認：「退票本來是二百萬元沒錯」，此項自認之事實，殊不容其事後翻異，雖其謂：「但至八十五年一月十二日以前只剩六十萬元」云云，但被上訴人否認其事。上訴人及其所舉證人鄒菊香及陳美麗證言，不符情理，陳述互不相符，更難以證明丙○○是將所借得款項作為丁○○之還款，經前審判決詳為說明其心證之理由（前審判決第二十頁起至第二十二頁止），上訴人對於債務清償之事實既未盡舉證責任，且斟酌支票退票日期，註銷退票之日期與上訴人或其證人所稱借款日期前後不符，更可證明其主張不實，其主張自難輕信。上訴人丙○○於前審八十七年九月二十九日上午十時二十分在該準備程序時被訊：「你共跳票多少？如何處理。」答：「丁○○不算，有二百多萬元，以票再換票，至目前已清償七、八十萬」云云，是丙○○自承就跳票之支票，以票再換票尋求解決，本件二百萬元之本票於八十五年一月八日註銷退票紀錄後，於八十五年一月十二日要向被上訴人再抵押貸款四百萬元時，被上訴人為求雙方債務清楚，要求其先開立尚欠未還之二百萬元本票，情理上、時間上均無問題，前審所為事實之認定並無錯誤。
（五）關於四百萬元抵押借款部分：本件雙方於八十五年一月十二日在代書處設定抵押借貸契約，即書立借貸金額四百萬元，簽發四百萬元本票，僅因被上訴人部分銀行貸款時間撥款較慢，第二筆於八十五年一月十六日交付（但被上訴人貸與之支票於八十五年一月十二日已先行交付），實際上並無八十五年一月十六日再借用二百萬元之事，更無於同年一月十六日再行簽發二百萬元本票，此由四百萬元本票於八十五年一月十二日書立之事實堪予證實，證人邱滿枝代書在發回前鈞院訊問時更明確證明立約當時僅簽發一張本票，足見上訴人所謂八十五年一月十二日、八十五年一月十六日有分別簽發本票云云並非真實。又上開四百萬元由被上訴人於八十五年一月十二日、八十五年一月十八日分別自台銀提領一八五萬元及一九０萬元，並由上訴人於八十五年一月十三日、八十五年一月十八日兌領各一八五萬元清楚。其餘三十萬元被上訴人於八十六年六月二日答辯狀內已陳明：「退票至八十五年一月十二日止，退票金額剛好達二佰萬元」，「願先付所欠三十萬元利息」，當時利息總計逾二十五萬元，加上預計申請代書設定抵押之費用大約五萬元，故有先付所欠三十萬元利息之主張（答辯狀事實理由第二點），並非預扣利息，歷審誤為本筆借款之預扣利息自屬誤會。本件違約金之約定因被上訴人從銀行貸款借得後再轉借上訴人，本身有利息、違約金及遲延利息之負擔，違約金自不宜過低。兩造抵押權設定借款證明書第五條延遲利息約定，每逾付息日一日以違約金三分計算，是凡有逾期即應支付違約金。上訴人所付四百十二萬八千元，既不足支付本件四百萬元之費用、違約金、利息及本金，尚無塗銷抵押權之請求權利，而二百萬元之本票債權復未清償，更無請求交還本票之權利，上訴非有理由。
三、證據：除援用本院前審前歷審所提證據外，補提被上訴人丁○○活期儲蓄存款存摺及退票通知書存根代傳票（均影本）各二紙為證，並聲請向台南三信及華銀台南分行函查上訴人丙○○簽發支票兌領情形。
丙、本院依職權調閱台南地院八十六年度執字第一四０九號拍賣抵押物強制執行案卷。
理由
一、本件上訴人乙○○原聲明係請求撤銷台南地院八十六年度執字第一四０九號被上訴人甲○○與上訴人乙○○間拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人乙○○所有坐落台南市○區○○段○○○○號土地全部，及其上建物建號二一０，門牌號碼台南市○○路○○○巷二八之三號三層樓房及附屬未經保存登記建物全部（如附表所示）所為強制執行之程序，惟因系爭如附表所示不動產，於本院審理中已於八十九年三月十六日經台南地院民事執行處拍定，並定期實行分配，已經本院調取台南地院八十六年度執字第一四０九號拍賣抵押物強制執行案卷查閱無訛，足見上訴人乙○○原聲明請求撤銷台南地院上開強制執行事件就系爭不動產所為之強制執行程序之情事已有變更，上訴人乙○○因而變更該部分之聲明而請求判決台南地院八十六年度執字第一四０九號強制執行事件八十八年四月二日分配表內所列被上訴人甲○○之債權原本三百七十萬元及債權利息（含違約金）均不得列入分配，即屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款所定之情形，被上訴人雖表示不同意上訴人所為上開訴之變更（參見本院卷第一三０頁），然依同法第四百四十六條第一項但書規定，並無不合，應予准許。又上訴人乙○○原聲明請求被上訴人甲○○應將系爭土地及其上建物經台南市東南地政事務所以（八五）東資地字第００一一０六號所設定之四百萬元抵押權登記予以塗銷部分，業經上訴人具狀請求撤回在案（參見本院卷第一一八頁），此部分自非本院所審判之範圍，均合先敍明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人丙○○以其弟即上訴人乙○○提供如附表所示房地為抵押物，為向被上訴人甲○○、丁○○夫婦借款四百萬元之擔保，並於八十五年一月十二日共同簽發面額二百萬元之本票，向被上訴人借用二百萬元，嗣於同年月十六日再借用二百萬元，並再共同簽發面額二百萬元之本票一張；嗣於代書處訂立抵押權設定契約書時，因被上訴人表示會將上開本票退還而要求上訴人另行合併簽發一張面額四百萬元之本票交付予被上訴人，同時將第二張面額二百萬元之本票撕破，惟事後拒不交還第一張本票。詎被上訴人取得拍賣抵押物裁定與系爭本票裁定後，聲請台南地院以八十六年度執字第一四０九號拍賣抵押物強制執行中，上訴人已於八十六年二月十五日匯送被上訴人四百十二萬八千元，指定清償系爭抵押借款四百萬元及利息、違約金債權，抵押權所擔保之債權既已消滅，又系爭本票債權不復存在，為此，求為判決㈠撤銷台南地院八十六年度執字第一四０九號拍賣抵押物強制執行事件，八十八年四月二日分配表所列被上訴人甲○○之債權原本三百七十萬元及其債權利息（含違約金）均不得列入分配；㈡被上訴人丁○○應將上訴人乙○○、丙○○於八十五年一月十二日簽發，面額二百萬元、票號二一九六八七號本票一張交還上訴人乙○○、丙○○等語。
三、被上訴人則以：上訴人丙○○以系爭房地於八十五年一月十二日向被上訴人抵押借款四百萬元，並與上訴人乙○○共同簽發面額四百萬元本票一紙，復又共同簽發上訴人丙○○自八十四年間起陸續累計積欠借款二百萬元同面額之系爭本票，是系爭本票亦為借款，並非抵押借款之保證；上訴人雖已清償四百十二萬八千元，被上訴人丁○○以其中二百萬元抵充系爭本票債權，被上訴人甲○○之抵押權並未獲得全部清償等語，資為抗辯。
四、上訴人主張上訴人丙○○以其弟乙○○提供系爭房地為抵押物，為向被上訴人甲○○、丁○○夫婦借款四百萬元之擔保，設定以甲○○為抵押權人之系爭抵押權登記，並向被上訴人借款四百萬元，復共同簽發八十五年一月十二日期，面額四百萬元及面額二百萬元之本票各一張交付被上訴人；被上訴人取得拍賣系爭抵押物裁定與系爭本票准予強制執行裁定後，聲請台南地院以八十六年度執字第一四０九號拍賣物強制執行時，上訴人於強制執行中之八十六年二月十五日即以存證信函匯送被上訴人四百十二萬八千元，指定清償該筆八十五年一月十二日之借款四百萬元及利息十萬元、違約金二萬八千元之事實，已據渠等於原審提出土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、原審法院八十五年度拍字第四三一四號及八十五年度票字第七二八六號民事裁定、郵局存證信函、支票及瑞德聯合法律事務所函（均影本‧參見原審八十六年度補字第七０號卷第六－一五、二三－二八、三０頁）為證，並經本院依職權調取台南地院八十六年度執字第一四０九號拍賣抵押物強制執行案卷查閱無訛，復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。又上訴人主張系爭抵押債務四百萬元（實則三百七十萬元）及其利息、違約金，業已清償完畢，而被上訴人丁○○執有之系爭二百萬元本票（票號二一九六八七號），亦無該債權存在等情，雖為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，但查：
（一）上訴人二人於八十六年二月十五日以台南郵局第三二九號存證信函，寄送被上訴人夫妻二人收受之面額共計四百一十二萬八千元之支票三紙〔付款人合庫台南支庫－面額為二百五十萬元一紙；付款人台南郵局－面額分別為一百五十萬元及十二萬八千元各一紙〕，已於該存證信函表明「‧‧‧清償丙○○前於八十五年一月十二日向丁○○貸借款項肆佰萬元、利息壹拾萬元暨違約金貳萬捌仟元，‧‧‧」，並希「祈於函到後十五日內洽同本人塗銷乙○○提供坐落台南市○區○○段第九一六（地）號土地暨地上建物門牌號碼台南市○○路○○○巷二八之三號房屋擔保上開債權之抵押權登記；並返還本人所共同簽發，發票日八十五年一月十二日期，面額貳佰萬元之第二一九六八七號保證本票乙紙」等語（參見原審八十六年度補字第七０號卷第二六－二七頁）；顯見上訴人以上開支票款所欲清償者，為系爭房地所擔保之抵押債務四百萬元，雖所表明貸借款額者（丁○○）與系爭房地設定登記之抵押債權人（甲○○）有所不符，然上訴人既以被上訴人夫妻二人同為收件人，且又表明清償系爭四百萬元抵押債務，並請求塗銷該抵押權登記，而主觀上又認為系爭二百萬元之本票為保證本票，足見上訴人並不認為有系爭本票債務之存在，當無以該存證信函附送之支票款清償之意思，故上訴人以前開存證信函附送之支票乃在對系爭房地設定抵押權所擔保之四百萬元本息債務為清償，足堪認定。又對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；為民法第三百二十一條所明定；清償人如未為指定，即應依民法第三百二十二條之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗之債務（最高法院四十四年台上字第九二三號判例參照）。查上訴人以前開存證信函所附支票，既已足認在於清償以系爭房地設定抵押所擔保之四百萬元本息債務，則被上訴人於台南地院八十六年度執字第一四０九號強制執行事件強制執行程序中之八十六年二月二十六日雖具狀陳報被上訴人丁○○受償二百萬元本息（即系爭本票金額）及被上訴人甲○○受償二百萬元云云（參見台南地院上開強制執行案卷第二一頁反面），顯與上訴人主觀上所表明欲清償之債務不合，則上訴人主張被上訴人上開受償金額之陳報，違反民法第三百二十一條之規定及最高法院上開判例意旨，不生效力等語，自屬可信。
（二）系爭房地設定抵押所擔保之債權金額為四百萬元，固為系爭房地抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、抵押權設定借款證明書（均影本‧參見原審上開補字卷第八、一二、一四頁；原審卷第三０、五０頁）所載明，並為兩造所不爭；惟上訴人主張實際借得之款項為三百七十萬元之事實，則為被上訴人自認無訛（參見原審卷第一五頁反面、七五、九五頁；本院前審卷第八二頁），並有其提出之支票影本足佐（參見原審卷第二八－二九頁），被上訴人雖具狀另稱：「右揭支票於八十四年十二月八日起陸續退票，截至八十五年一月十二日止，退票金額剛好達二百萬元‧‧‧丙○○於八十五年一月十二日乃持其胞弟乙○○所有系爭房地表示願設定抵押作為擔保，請再借其四百萬元，願先付所欠三十萬元利息云云‧‧‧」等語，既與其在原審具狀自承：「借貸之初先扣取『第一期』之利息，係民間之習慣，且為原告（即上訴人）所同意‧‧‧」（參見原審卷第五七頁反面）等情不符，又未能舉出上訴人丙○○確有以再借之款額先償舊欠利息之事證，自不足以其上開主張推翻上訴人以系爭房地設定抵押擔保而實際借得之款額為三百七十萬元之事實；則上訴人主張借貸之四百萬元，被預扣三十萬元等情，應屬實情，此與民法第二百零六條所定以折扣方法巧取利益之情形相當，則上訴人所借用之金額，自應以被上訴人甲○○實際所交付者（即三百七十萬元）為準（最高法院六十三年十二月三日六十三年度第六次民庭庭推總會議決議參照）。是以上訴人以三百七十萬元為本金計算所欠之利息及違約金，自非無據。準此，計算上訴人應給付被上訴人甲○○之利息及違約金如下：
㈠關於利息部分：
依系爭抵押權設定契約書所約定〔利息〕及〔遲延利息〕僅載「依照各個債務契約所約定之利率計算」（參見原審補字卷第九頁），且系爭土地及建物登記謄本關於〔利息〕及〔遲延利息〕亦僅登載「依照各個契約約定」，然依兩造於原審各自提出並自認為真正（參見原審卷第四五頁反面）之《抵押權設定借款證明書》（均影本‧參見原審卷第三０、五０頁）約定，清償日期為八十六年一月十二日，利息按月息二分一計算，亦即年息百分之二五‧二，已逾民法第二百零五條所定債權人所得請求之利率上限年息百分之二十之範圍，被上訴人就利息超過年息百分之二十部分，固無請求權，惟上訴人如已為任意給付者，即不得再請求返還（最高法院二十九年上字第一三０六號判例參照）；查上訴人於八十五年十月十二日以前之利息業已給付完畢，為兩造所不爭（參見本院卷第一三０頁），則縱兩造以上開抵押權設定登記所擔保之借款金額四百萬元及約定利率年息百分之二五‧二計算利息，上訴人就任意給付之部分，既不得再請求返還，即無再以多餘給付部分抵充嗣後到期之利息可言。堪認上訴人並無積欠被上訴人關於八十五年十月十二日以前之利息；上訴人雖主張另行給付被上訴人自八十五年十月十二日起至八十五年十一月十一日止之利息十萬元支票云云，惟為被上訴人所否認（參見本院前審卷第五０頁反面、本院卷第一三九頁），而上訴人又未能舉證以實其說，且又明確表示無法舉證（參見本院卷第一三九頁），自難信採；至被上訴人於原審提出之〔計算式一〕及〔計算式二〕（參見原審卷第八一、八二頁）乃依上訴人之主張（參見原審卷第四七－四九頁準備書㈠狀）而試算說明，要難認有自認之事實，被上訴人事後既否認上訴人有給付自八十五年十月十二日起至八十五年十一月十一日止利息之情事，自仍應自八十五年十月十二日起按年息百分之二十計算上訴人尚未給付被上訴人之利息。
㈡關於違約金部分：
又系爭抵押權設定契約書所約定〔違約金〕雖僅載「依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算」（參見原審補字卷第九頁），且系爭土地及建物登記謄本關於〔違約金〕亦僅登載「依照各個契約約定」，然兩造於原審各自提出之上開《抵押權設定借款證明書》（均影本‧參見原審卷第三０、五０頁）關於「延遲利息」欄則約定「每逾付息日一日以違約金叁分計算」，稽其真意實係上訴人如逾期給付時，應賠償被上訴人因未能如期受清償所受相當利息之損害，性質上應屬違約金之約定（最高法院四十四年台上字第五九二號、五十二年台上字第三六０二號判例參照），此為兩造所不爭，而依該約定內容換算其年息高達百分之一０八〔即0.003×30×12〕，衡諸社會常情及經濟狀況，顯然過高，則上訴人抗辯該違約金之約定過高等語，自屬可信；經斟酌被上訴人所貸借之款額實際為三百七十萬元，約定利率為年息百分之二五‧二，如上訴人未能如期給付，則以被上訴人依法所得請求之利率上限年息百分之二十計算，每月利息高達六萬一千六百六十七元〔即3,700,000×0.2÷12=61,667（元以下四捨五入）〕，即為被上訴人無從充分利用之損害，當非一般受薪或勞工階級之正常收入所得充裕支應，顯見雙方有以該違約金之約定以強制上訴人如期履行之用意甚明，循此雙方約定之用意，如以雙方約定之利率並參酌民法第二百零五條所定債權人所得請求之利率上限一倍內之日息一分〔即年息百分之三十六（0.001×30×12）〕，較符合一般社會普遍之經濟狀況，並能兼顧被上訴人所受之損害，爰依民法第二百五十二條規定，酌減雙方約定之違約金為日息一分；上訴人請求酌減至二十分之一即十萬分之十五云云，並無可取；又被上訴人雖主張貸借之款項係從銀行貸款借得後再轉借上訴人，本身有利息、違約金及遲延利息之負擔云云，然並未能舉證以實其說，況縱屬實情，兩造約定之上開利率及本院所酌定之上開違約金額均較一般銀行貸款所定之利率及違約金額為高，已兼顧被上訴人可能所受之損害，自無再從高酌定逾上開標準（即年息百分之三十六）所定違約金額之充足理由。又前開《抵押權設定借款證明書》（影本）關於〔利息支付方法〕僅載「每次以叁個月為一期扣除利息」，固未載明應給付之日期，惟上訴人主張於借款之初已預扣利息，被上訴人嗣後雖否認有預扣利息之情事，然渠等最初在原審時已自認：「是先扣萬（元）利息，交給他（上訴人）370萬（元），後面還有４個月利息沒付，⒑⒓一直到⒉⒓四個月利息沒付。」之事實（參見原審卷第七五頁），堪認上訴人於貸款日（即八十五年一月十二日）即應先付第一期之利息，如循此付息方式，則其後各期之利息理應依序於八十五年四月十二日、同年七月十二日及同年十月十二日給付，然兩造另陳明在借款期限內兩造又約定按月給付利息（參見本院卷第五三－五四頁），上訴人主張按月預扣利息（參見本院卷第五三頁），雖為被上訴人所否認（參見本院卷第五四頁），惟被上訴人嗣又明確主張上訴人自八十五年十月十二日起違約（參見本院卷第一三一頁），而該日即為上訴人所應給付八十五年十月十二日起之利息，堪信上訴人主張嗣後按月預扣利息等情為真，則上訴人自八十五年十月十二日起應付利息之給付日應為八十五年十月十二日，逾期未為給付，自八十五年十月十三日起即已違約而應負遲延責任。上訴人雖提出八十五年十二月二十一日台南大同路郵局（二十支局）第一二０四號及八十五年十二月二十七日同郵局第一二一二號存證信函（均影本‧參見最高法院八十九年度台上字第八五號卷第三四－三六頁）主張係被上訴人受領遲延，並否認有違約之情事云云，惟上訴人乙○○發給被上訴人甲○○之上開存證信函，均已在其違約之後，且依該存證信函所載內容尚難認上訴人已依債務本旨提出給付或通知給付，自不足以此證明上訴人並無逾期清償之違約情事，何況，上訴人於八十六年二月十五日以台南郵局第三二九號存證信函檢送支票清償者，已自承內含違約金二萬八千元（參見原審補字卷第二六頁反面），則渠等嗣後又否認有違約之情事云云，自無可取。
（三）按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，其依民法第三百二十一條及第三百二十二條之規定抵充債務者，亦同，為同法第三百二十三條所明定；而民法第三百二十三條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，固得由當事人以契約變更之（最高法院二十七年上字第三二七０號判例參照），惟〔債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更。〕（最高法院十九年上字第九八九號判例參照）；是以〔債務人對於債權人欠有本息而為給付者，如未得債權人之同意，應以之先充利息之清償，不能主張係屬原本。〕（最高法院十八年上字第一六六一號判例參照）。又〔違約金債權並無儘先抵充之規定，其與原本債權清償期亦無先後之分，兩者擔保又屬相同，依民法第三百二十二條第二款中段規定，應以債務人因清償獲益最多者儘先抵充，本件違約金以原本為計算標準，故抵充原本於上訴人獲益最多，‧‧‧〕（最高法院五十五年度台上字第九九一號判決參照）。查上訴人於八十六年二月十五日以台南郵局第三二九號存證信函檢送支票清償者，雖表明借款四百萬元（原本）、利息十萬元及違約金二萬八千元，惟上訴人並未能舉證證明被上訴人已同意為上開順序之抵充（即先扺充原本），揆諸上開說明，自應先抵充利息，再抵充原本及違約金；上訴人既於八十六年二月十五日始以前開存證信函寄送上開支票清償前述借款，依所附送之十二萬八千元之支票發票日為八十六年二月十二日，固足以推認所清償者係算至八十六年二月十二日止之利息，惟其所附一紙二百五十萬元之支票發票日為八十六年二月十三日（參見原審補字卷第二八頁），且按清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，以給付特定物為標的以外之其他之債，於債權人之住所地為之，為民法第三百十四條第二款所明定；查本件上訴人係以郵局存證信函附寄支票清償系爭抵押債務，參照民法第九十五條第一項前段規定意旨，應於被上訴人甲○○收領該存證信函時始發生清償之效力，而上訴人迄未能提出被上訴人甲○○收受該存證信函之證明，惟被上訴人甲○○確已收受該存證信函及所附之支票，有被上訴人於八十六年二月十九日共同寄發之台南金華路（三十七支）郵局第七五號存證信函（影本‧參見原審補字卷第二九頁）可稽，而被上訴人甲○○當時係居住於台南縣永康市○○○路○○○巷○○號，依通常情形，自台南郵局發送之存證信函，於翌日即可到達，則依通常郵送情形推算，被上訴人甲○○應於八十六年二月十六日即收領上訴人寄發之前開存證信函及清償之支票而發生清償之效力；則若先計算至該期日止之利息而抵充，自有較多之金額可得抵充原本，而可減少以原本為基準所計算之其他利息及違約金額之給付，對上訴人自較有利。準此，計算上訴人寄送之前開支票金額所得抵充而清償之利息、原本及違約金如下：
㈠利息部分：二五四、六八三元。
自八十五年十月十二日起至八十六年二月十五日止之利息共二四六、六六七元〔即3,700,000×0.2÷12×（4＋4\\30）=254,683（元以下四捨五入）〕。
㈡原本部分：三、七００、０００元。
㈢違約金部分：四六六、二００元。
上訴人於八十五年十月十三日起即已違約，已如前述，則算至八十六年二月十五日止，共違約一百二十六日〔即日（⒑）＋日（⒒）＋日（⒓）＋日（⒈）＋日（⒉）＝126日〕，其違約金額為四六六、二００元〔即3,700,000×0.001×126=466,200〕。而上訴人提出清償之金額為四、
一二八、０００元，抵充利息二五四、六八三元及原本三、七００、０００元後僅餘一七三、三一七元〔即4,128,000-254,683-3,700,000=173,317〕，並不足抵充違約金，則抵充違約金後尚不足二九二、八八三元〔即466,200-173,317=292,883〕，換算所得抵充之違約日數為四十六日〔即173,317÷3,700（每日違約金額）=46.84‧‧‧（日以下之零數不算入）〕即至八十五年十一月二十七日止，從而，上訴人自八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止之違約金，自尚未清償，是其主張業已清償完畢云云，自非可取。
（四）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事實就有爭執之債權先行提起他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；強制執行法第三十九條第一項及第四十一條第一項分別定有明文；查本件上訴人原就台南地院八十六年度執字第一四０九號拍賣抵押物強制執行事件，對上訴人乙○○所有坐落如附表所示不動產所為強制執行程序提起執行異議之訴，嗣因系爭如附表所示不動產，於本院審理中已經台南地院民事執行處拍定，並定期實行分配，惟上訴人乙○○於台南地院民事執行處所定分配期日前已具狀聲明異議，該分配表因而未確定，有本院調取之台南地院八十六年度執字第一四０九號拍賣抵押物強制執行案卷足按，則上訴人變更請求分配表異議之訴，應無不合。至上訴人請求異議之台南地院民事執行處八十八年四月二日分配表，雖經該院民事執行處嗣後作成之分配表所作廢，有台南地院上開強制執行案卷可稽，惟台南地院民事執行處嗣後作成之分配表關於被上訴人甲○○請求之債權原本及債權利息與違約金，均與該處八十八年四月二日作成之分配表相同，則上訴人乙○○雖誤以台南地院民事執行處八十八年四月二日分配表為本件變更聲明之內容，當不影響其對台南地院民事執行處嗣後作分配表異議之請求。依台南地院民事執行處作成之分配表所列被上訴人甲○○之債權內容如下：
㈠原本：三、七００、０００元。
㈡利息：自⒑⒓－⒊止，按月利一‧五％。
㈢違約金：自⒋⒔－⒊止，按月利四‧五％。
除違約金自⒒－⒉⒖止，按日息一分計算者外，自有不當，則上訴人乙○○請求被上訴人甲○○關於八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止，按日息一分計算之違約金以外之部分〔即原本、利息及自⒒－⒉⒖止，按日息一分計算以外之違約金〕，不得列入分配，自屬正當；其請求就⒒－⒉⒖止，按日息一分計算之違約金，亦不得列入分配，即屬非當。
（五）被上訴人丁○○主張上訴人丙○○曾簽發支票向其借款等情，固據提出台銀代收票據記錄簿及綜合存款存摺（均影本‧參見原審卷第一七－二六頁）為證，復為上訴人丙○○所自認（參見原審卷第六五頁），然被上訴人丁○○主張系爭票號二一九六八七號面額二百萬元之本票，係上訴人丙○○於八十五年一月十二日要再向伊抵押借款四百萬元時，為求雙方債務清楚，而要求其先開立尚欠未還之舊欠等情，已為上訴人所否認，查被上訴人丁○○於原審所列上訴人丙○○簽發（八十五年一月十二日）系爭本票前所簽支票之退票金額固為二百萬元（參見原審卷第四二頁），惟其中所列票號0000000號（面額五十萬元）及0000000號（面額三十萬元）兩紙支票並未退票，有台南三信八十九年五月十八日南市三信總字第三四０號函在卷可稽（參見本院卷第七七頁），則被上訴人丁○○主張上訴人丙○○簽發支票之退票金額已非二百萬元，被上訴人丁○○雖主張以現款三十萬元交上訴人丙○○存入帳戶，故0000000號支票無退票紀錄，並謂上訴人丙○○亦自認其事云云（參見本院卷第八三頁），惟並未能舉證以實其說，自無可取；又被上訴人丁○○主張兌現之上訴人丙○○簽發八十四年十二月十日期，票號0000000支票（面額五十萬元），實際上係退票後再註銷退票等情，已經華銀南都分行八十九年六月十四日華都字第０五一號函覆本院在卷足憑（參見本院卷第九六頁），縱為被上訴人丁○○所誤認，因而主張實際上已兌現之上開0000000號（面額五十萬元）支票為退票之情事，亦不足認上訴人丙○○於簽發系爭本票時確有積欠被上訴人丁○○二百萬元之情事。又上訴人丙○○於本院前審所舉證人鄒菊香（參見本院前審卷第九六頁反面－九七頁）及陳美麗（參見本院前審卷第一０九頁反面－一一０頁）所為證述，固不足以證明上訴人丙○○清償被上訴人丁○○支票借款之事實，而上訴人丙○○又自承無其他證據足以證明償還被上訴人丁○○之支票借款（參見本院前審卷第九六頁），惟上訴人丙○○於本院前審已辯稱：「退票本來是二百萬元沒錯，但至⒈⒓以前只剩六十萬元。退票後丁○○拿票給我，讓我去補的，當然是我拿錢給她換回退票的，剩下之六十萬元是票期未到。」「我是依退票面額把錢給她，她才將退票給我去註銷」等語（參見本院前審卷第八二頁反面、八三頁），揆諸被上訴人就系爭抵押借款四百萬元債務預扣利息，並利息與違約金錙銖必較之情形，則被上訴人丁○○如未自上訴人丙○○取得任何保障或清償，何以願將退票之支票交由上訴人丙○○持往註銷退票紀錄？顯與一般係由票據債務人清償後取回支票之社會常情不符，被上訴人丁○○雖主張上訴人丙○○於簽發之支票退票後二、三天內即無償討回註銷退票紀錄云云，惟並未能就此與一般社會常情不符之有利於己之事實舉證以明之，此與票據無因性或文義性之特質無關，則上訴人丙○○抗辯伊早已清償被上訴人丁○○主張之前述支票債務，並取回支票，否則被上訴人丁○○不可能交還上開借款支票等語，應可採信。至上訴人丙○○在本院前審雖稱：「（法官問：你共跳票多少？如何處理？）丁○○不算有二百多萬元，以票再換票，至目前已清償七、八十萬。」等語（參見本院前審卷第九六頁），並不足為上訴人共同簽發系爭二一九六八七號面額二百萬元之本票係在清償上訴人丙○○前欠被上訴人丁○○款項之佐證；再者，被上訴人丁○○亦未能舉出與上訴人丙○○就八十五年一月十二日簽發系爭本票前之支票借款債務業已會算之證明，並由上訴人丙○○同意簽發系爭本票清償前欠之支票借款，何況，被上訴人丁○○主張簽發支票向其借款者僅上訴人丙○○一人而已，自無由上訴人乙○○共同簽發系爭本票之合情理由；又上訴人於原審提出之錄音帶及其譯文（參見原審補字卷第一六－二二頁），係上訴人丙○○與被上訴人丁○○在法庭外之對話，雙方對話間之爭執，並不足以證明被上訴人丁○○與上訴人丙○○就八十五年一月十二日簽發系爭本票前之支票借款債務業已會算明確，而上訴人又同意共同簽發系爭本票清償上訴人丙○○前欠之支票借款，自堪信上訴人抗辯被上訴人丁○○持有之系爭本票並無債權存在等情為真。至為兩造就系爭房地辦理抵押權登記之代書邱滿枝在本院前審之證述（參見本院前審卷第四八－五０頁），亦無從證明上訴人有共同簽發系爭本票以清償上訴人丙○○先前積欠被上訴人丁○○之支票借款之情事；從而，上訴人請求被上訴人丁○○交還其所持有並無債權存在之系爭本票，洵屬正當。至於上訴人以郵局存證信函附寄之支票，既在清償前開抵押權所擔保之債務，則上訴人猶以被上訴人丁○○在台南地院前開強制執行事件於八十六年二月二十六日所具〔部份撤回狀〕所載內容，為請求被上訴人丁○○交還系爭本票之主張，並援引民法第三百零八條第一項之規定，指摘原判決未審酌該撤回執行部分云云，即無採信之餘地，併此敍明。
五、綜上所述，被上訴人丁○○並未能舉證證明與上訴人丙○○就八十五年一月十二日簽發系爭本票前之支票借款債務業已會算明確，而由上訴人丙○○、乙○○同意共同簽發系爭本票清償上訴人丙○○前欠之支票借款，則上訴人抗辯被上訴人丁○○持有之系爭二一九六八七號本票並無債權存在，應屬實情，而可採信；從而，上訴人請求被上訴人丁○○交還系爭並無債權存在之本票，洵屬正當，應予准許；原審未能詳察上訴人共同簽發系爭本票之真實原因，又未審究被上訴人丁○○並未能舉證證實系爭本票確有其主張之債權存在，就此部分遽爾為上訴人敗訴之判決，容有未洽；上訴意旨指摘原審關於此部分之判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，應由本院將原審此部分不當之判決廢棄，改判如主文第二項所示。
又上訴人主張系爭如附表所示不動產所設定之抵押權所擔保債權四百萬元及利息、違約金已因清償而消滅等情，除其中違約金自⒒－⒉⒖止，按日息一分計算者，尚未能抵充清償外，洵屬正當；則上訴人乙○○請求台南地院八十六年度執字第一四０九號上訴人乙○○與被上訴人甲○○間拍賣抵押物強制執行事件分配表內所列被上訴人甲○○之債權原本三百七十萬元及其利息並超過八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止按日息一分計算之違約金部分，不得列入分配，即屬正當，應予准許；至其請求就尚未清償之八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止按日息一分計算之違約金亦不得列入分配，並非正當，要難准許，應予駁回。
六、又民事訴訟法第四百六十六條第一項所定上訴第三審之利益額數，業經修正提高為一百萬元，並經總統於八十九年二月九日公布施行，已於同年月十一日生效。
查本件駁回上訴人乙○○請求之部分僅自⒒－⒉⒖止，按日息一分計算之違約金，並未逾一百萬元，則上訴人乙○○對本判決不利之部分已不得提起第三審上訴；又兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，自無再為一一審論之必要，均附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，上訴人乙○○變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（須附繕本二份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（須附繕本二份）。
中華民國八十九年十月三十一日~B法院書記官李淑華~F0~T40┌───────────────────────────────────────────┐│附表：㈠土地部分八十九年度重上更㈠字第九號│├─┬──────────────────┬─┬──────────┬────┬────┤│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬───┬─────┤├──┬──┬────┤權利範圍│所有權人││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼─────┼─┼──┼──┼────┼────┼────┤│１│台南市○○區○○○段│九一六│建│０│００│六三│全部│乙○○│├─┴───┴────┴───┴─────┴─┴──┴──┴────┴────┴────┤│㈡建物部分：│├─┬─┬────────────┬──────┬──────────┬───┬────┤│編│建│建物坐落│建築式樣主要│建物面積（平方公尺）│││││├─────┬──────┼建築材料及房├─┬─┬─┬─┬──┤圍│所有權人││號│號│基地坐落│建物坐落│屋樓層│層│層│層│樓│計│範││├─┼─┼─────┼──────┼──────┤面│││││利│││││台南市東區│台南市○○路│鋼筋混凝土造│地│二│三│騎│合│權│││││龍山段九一│一四０巷二八│三層樓房├─┼─┼─┼─┼──┼───┼────┤││０│六地號│之三號│住家用│７│５│５│８│５│全部（│││２│１││││６│６│６│９│９│含附屬││││２││││‧│‧│‧│‧│‧│未保存│乙○○│││││││９│３│３│３│０│登記部││││││││２│４│４│１│３│分）││││││││││││１│││└─┴─┴─────┴──────┴──────┴─┴─┴─┴─┴──┴───┴────┘【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。