裁判字號：最高法院89年台上字第85號民事判決
裁判日期：民國89年01月13日
裁判案由：執行異議之訴
最高法院民事判決八十九年度台上字第八五號
上訴人丙○○
乙○○共同訴訟代理人 林國明 律師被上訴人甲○○
丁○○右當事人間執行異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十七年度重上字第二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由原審以：上訴人主張，伊於民國八十五年一月十二日共同簽發二百萬元本票一張（下稱系爭本票）向被上訴人借用二百萬元；復於同月十八日共同簽發二百萬元本票一張，再向被上訴人借用二百萬元。嗣丙○○以其弟乙○○所有台南市○區○○段○○○○號土地及其上建物即門牌台南市○○路○○○巷○○○○號三層樓房及附屬建物（下稱系爭房地）為抵押物，資為向被上訴人借款新台幣（下同）四百萬元之擔保，於訂立抵押權設定契約時，被上訴人表示願退還上開二張各二百萬元之本票，要求伊另行簽發四百萬元之本票交付，惟事後被上訴人拒不將系爭本票交還伊，並於取得拍賣抵押物裁定與系爭本票准許強制執行裁定後，聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）以八十六年度執字第一四○九號拍賣抵押物強制執行事件就系爭房地實施強制執行。茲伊已於八十六年二月十五日清償被上訴人四百十二萬八千元，抵押權所擔保之債權業已消滅，系爭本票債權亦不復存在等情，求為：㈠、撤銷執行法院就系爭房地所為之強制執行程序；㈡、命被上訴人甲○○塗銷系爭抵押權登記；㈢、命被上訴人丁○○將系爭本票交還伊之判決。經查上訴人丙○○提供上訴人乙○○所有之系爭房地供被上訴人設定抵押權而向被上訴人借款四百萬元，並簽發系爭本票交付被上訴人。又被上訴人取得拍賣抵押物裁定及系爭本票准許強制執行裁定後，聲請台南地院就系爭房地予以強制執行。上訴人已於八十六年二月十五日以存證信函匯送四百十二萬八千元與被上訴人，指定清償系爭抵押借款本金、利息及違約金之事實，有抵押權設定契約書、土地建物登記謄本、民事裁定、存證信函、本票、支票影本可稽，復為被上訴人所自認，自堪信為真實。次查上訴人於八十六年二月十五日以台南郵局三二九號存證信函檢附三張支票，面額計為四百十二萬八千元，並表明係清償四百萬元抵押債務，請求塗銷抵押權登記，則其主觀上認為系爭本票係保證票，抵押債務既已清償，被上訴人丁○○自應將系爭本票返還與伊，並無清償系爭本票債務之意思，故上訴人乃係對系爭抵押債權之本息債務為清償，應可認定。本件抵押權所擔保之借款雖為四百萬元，但上訴人實際借到款項僅為三百七十萬元之事實，為被上訴人所自認，即應以三百七十萬元為本金計算。依抵押權設定借款證明書（下稱借款證明書）所載，清償期為八十六年一月十二日，利息按月息二分一計算，亦即年息百分之二五點二，已逾法定最高利率年息百分之二十之上限，上訴人表示不同意給付超過部分之利息，自應依年息百分之二十計付利息。而利息支付方法為每次以三個月為一期扣除利息，故每期應繳之利息為十八萬五千元，上訴人自八十五年十月十二日起至八十六年二月十二日共有四個月利息未付，則上訴人尚未繳納之利息為八十五年一月及十月兩期計為三十七萬元及八十六年一月十二日起至同年二月十二日止之利息六萬一千六百六十七元，減去已還利息十萬元，尚應給付之利息為三十三萬一千六百六十七元。又依借款證明書約定事項五所載，遲延利息每逾付息日一日，以違約金三分計算，其真意應係訂明債務人遲延給付時，應賠償債權人因到期未能受償相當利息之損害，應屬違約金之約定。兩造約定違約金按日以三分計算，顯屬過高，應酌減為按日息一分半計算，故上訴人應付之違約金為六十七萬七千一百元（3,700,000元×15×[19+30+31+31+11]÷10.000）。上訴人應清償之本金為三百七十萬元、利息為三十三萬一千六百六十七元、違約金為六十七萬七千一百元，以上合計為四百七十萬八千七百六十七元。上訴人僅清償四百十二萬八千元，尚不足五十八萬零七百六十七元，其主張抵押權所擔保之債務業已全部清償，並非可採。末查上訴人自認被上訴人丁○○所持有之系爭本票係其所簽發，雖主張係為擔保系爭抵押債權而簽發云云，但被上訴人丁○○辯稱：系爭本票係為另筆借款而簽發等語，則關於給付原因，自應由上訴人（即票據債務人）負舉證責任，上訴人既不能舉證以實其說，則其主張系爭本票已因抵押債權已獲清償而消滅，尚非可採。從而上訴人請求：㈠、撤銷台南地院就系爭房地所為之強制執行程序；㈡、命被上訴人甲○○塗銷系爭抵押權登記；㈢、命被上訴人丁○○將系爭本票交還伊，均屬不應准許，爰駁回上訴人之上訴。
查上訴人僅有自八十五年十月十二日起至八十六年二月十二日止四個月之利息未付，為兩造所不爭（見一審訴字卷七五頁正面）。原審竟認定上訴人自八十五年一月十二日起至八十五年四月十二日止計三個月之利息，亦未給付，且未查明上訴人於八十五年十月十一日以前究係依本金四百萬元抑或三百七十萬元計付利息，已有可議。次查約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。原審就兩造約定之違約金是否過高，疏未就上揭事項為審酌，遽認應以日息一分半計算違約金為相當，亦有疏略。又上訴人係於八十五年一月十二日向被上訴人借款四百萬元（實際給付三百七十萬元），於借款證明書第一項記載，清償期為八十六年一月十二日；第四項記載，每次以三個月為一期扣除利息等語（見一審訴字卷三○頁），並未記載每期三個月之利息應於何時交付，從而上訴人自八十五年十月十二日起至八十六年二月十二日止之利息未付，其遲延給付利息之起算日為何，即待澄清。原審未遑注意及此，遽認上訴人自八十五年十月十二日起即應負遲延給付責任，因認其遲延付息之日數為一百二十二日，並有未合。末查票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，即應由執票人負舉證責任。本件被上訴人丁○○（即執票人）主張系爭本票係上訴人（即發票人）向其借款二百萬元而簽發交付，上訴人既抗辯未向被上訴人丁○○借用該款，則就借款已交付之事實，即應由被上訴人丁○○負舉證責任。原審認應由上訴人負舉證責任，揆諸前揭說明，尚難謂無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年一月十三日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年一月二十六日
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