裁判字號：最高法院92年台上字第909號民事裁定
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：分配表異議之訴
最高法院民事裁定九十二年度台上字第九○九號
上訴人甲○○訴訟代理人金輔政律師被上訴人乙○○右當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高等法院台南分院變更之訴判決（八十九年度重上更㈠字第九號），提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔。
理由按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決其敗訴部分提起上訴，雖以該部分判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：被上訴人所有系爭房地為上訴人設定擔保債權金額新台幣（下同）四百萬元之抵押權登記，上訴人取得拍賣系爭抵押物裁定後，聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）以八十六年度執字第一四○九號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）就系爭房地實施強制執行，被上訴人及第一審共同原告丙○○（下稱被上訴人等）於執行中之八十六年二月十五日以存證信函寄送上訴人及其妻即第一審共同被告丁○○（下稱上訴人等）四百十二萬八千元，指定清償系爭抵押借款及其利息、違約金，而被上訴人等實際借得之款項僅為三百七十萬元。上訴人等雖另稱：丙○○於八十五年一月十二日持其胞弟即被上訴人所有系爭房地表示願設定抵押作為擔保，要再借四百萬元，並願先付其前借款所積欠之三十萬元利息云云，惟未舉證以實其說，為不足採。是上訴人交付所貸系爭抵押借款時，既預扣利息三十萬元，核屬民法第二百零六條所定以折扣方法巧取利益之情形，其所貸借之金額即為實際所交付之三百七十萬元。加計被上訴人積欠自八十五年十月十二日起至八十六年二月十五日止，按年息百分之二十計算之利息二十五萬四千六百八十三元，及兩造訂立之抵押權設定借款證明書之延遲利息欄約定：﹁每逾付息日一日以違約金叁分計算﹂，係屬違約金之約定，經斟酌上訴人所貸借之款額實際為三百七十萬元，約定利率為年息百分之二五‧二，如被上訴人未能如期給付，以上訴人依法所得請求之利率上限年息百分之二十計算，每月利息高達六萬一千六百六十七元，即為上訴人無從充分利用之損害，前開違約金以日息一分，較符合一般社會普遍之經濟狀況，並能兼顧上訴人所受之損害，爰依民法第二百五十二條規定，酌減兩造約定之違約金為日息一分。準此，被上訴人應給付自八十五年十月十三日起至八十六年二月十五日止，按日息一分計算之違約金四十六萬六千二百元。以被上訴人提出清償之四百十二萬八千元，依序抵充利息二十五萬四千六百八十三元、原本三百七十萬元及自八十五年十月十三日起至八十五年十一月二十七日止之違約金十七萬三千三百十七元，被上訴人尚有自八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止之違約金未為清償。足認系爭執行事件分配表內所列上訴人之債權原本、利息及超過八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止按日息一分計算之違約金部分，不得列入分配等情，指摘為不當，而非表明該部分判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。至上訴人於上訴本院後，始辯稱：伊因被上訴人以訴訟手段避債或拖延還債，丁○○名義經營之上名行於八十六年七月十五日因而無以為繼，經台南市稅捐稽徵處准予註銷登記，原判決所判之違約金不足達成制裁違約之目的云云，核屬新防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官蘇達志法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十日
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