裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第2193號民事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：返還所有物
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第二一九三號
原告儐順有限公司法定代理人己○○訴訟代理人甲○○被告丁○○
戊○○樹樺電子股份有限公司
設 台北市 ○○路○段○○號一樓法定代理人丙○○住訴訟代理人乙○○住右當事人間返還所有物事件，本院判決如左：
主文被告丁○○、戊○○應連帶給付原告新台幣貳佰零玖萬元，及自民國八十九年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、戊○○連帶負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告丁○○、戊○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告丁○○應將交付於大陸廣東汕頭海灣高爾夫俱樂部有限公司（下稱汕頭海灣公司）之如附表所示自動噴灌工程之材料返還原告，如不能返還，應給付原告新台幣（下同）二百九十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告丁○○、戊○○及樹樺電子股份有限公司（下稱樹樺公司）應連帶給付原告二百零九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、前二項被告，如其中一項被告已履行給付，他項被告於清償範圍內免給付之義務。
四、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告丁○○以汕頭海灣公司名義於民國八十五年十月十一日與原告簽訂工程合約書（下稱系爭合約），將海灣高爾夫球場自動噴灑工程交由原告承辦。
汕頭海灣公司係未經我國政府認許之大陸公司，依民法總則施行法第十五條規定，被告丁○○依法應與該公司對原告就合約書負連帶清償責任。按系爭合約為一種含工帶料之技術工程服務契約（混合契約），應適用買賣契約之相關規定。系爭合約約定工程總價款為新台幣（下同）九百八十萬元，簽約後付定金九十八萬元（工程材料合約部分定金六十五萬元、工程合約部分定金三十三萬元），並開立不可撤銷之信用狀四百九十萬元，材料全部進場估驗付款九十八萬元，工程施工按實際進度估驗付款。是材料全部估驗完畢時，被告丁○○須支付六百八十六萬元。嗣被告丁○○並未依約以信用狀支付而改以票據支付，截至材料全部進場估驗完畢止，被告丁○○兌現的票據款項共計三百九十二萬元，被告丁○○尚應付款二百九十四萬元（0000000－0000000＝0000000）。惟被告丁○○因資金周轉問題，所交付之支票先後遭到退票，其妻即被告戊○○為換回支票乃交付原告本票二紙（發票日均為八十七年二月二十六日、發票人均為被告丁○○、戊○○、樹樺公司、金額各為二百萬元及九萬元，均免除作成拒絕證書，下稱系爭本票）。原告於八十七年四月十日再向被告丁○○通知系爭本票應予兌現，但被告丁○○置之不理，原告遂於八十九年一月二十四日定期催告被告丁○○、戊○○清償，否則即依法解除契約，被告丁○○、戊○○卻拒絕付款，原告爰以本件起訴狀繕本之送達再為解除契約意思表示。
二、系爭合約已因可歸責於被告丁○○之事由而解除，被告丁○○應返還如附表所示自動噴灌工程之材料，爰依民法第二百五十九條第一款請求被告丁○○返還系爭工程材料，若上開工程材料在大陸已由第三人施工完畢而無從返還原告，則被告丁○○就回復原狀之義務顯陷於給付不能，依民法第二百五十九條第六款及第一百七十九條請求被告丁○○償還尚久之工程材料價額二百九十四萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又解除契約後，工程合約之定金三十三萬元由原告沒收。
三、被告丁○○、戊○○及樹樺公司為系爭本票共同發票人，並有免除做成拒絕證書之記載，原告於八十七年四月十日為付款之提示未獲付款，爰請求 渠等 連帶給付原告二百零九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、對被告丁○○答辯所為陳述：㈠系爭契約分別為工程材料的買賣關係及工程之承攬關係，係混合契約，惟偏
重在工程材料的提供。關於本件混合契約之法律適用，原則上應採吸收說，即應適用主要部分契約即買賣之法律規定。
㈡系爭工程材料原告已依約全部交付並進場估驗完畢時，被告丁○○並讓第三
人使用該材料而將系爭工程完成，被告丁○○未曾就系爭工程材料主張瑕疵，其於訴訟中空言主張瑕疵卻未舉證證明，且縱有瑕疵，被告丁○○亦未依民法第三百五十六條規定，依通常程序從速檢查其所受領之物，於發現瑕疵後即通知出賣人，所辯顯無理由。
㈢被告丁○○至原告起訴前，亦未曾依據民法規定，主張終止契約。
五、對被告戊○○抗辯所為陳述：被告丁○○為給付貨款所換之被告戊○○簽發之支票屆期提示後遭退票，被告戊○○急於取回該票以註銷退票紀錄，乃要求原告派員於八十七年二月二十六日到達位於台中市○區○○路○○○號九樓之一之被告丁○○公司即樹樺公司營業處所，因被告戊○○稱被告丁○○之支票因退票現無法再開，乃要求簽發本票，原告為求擔保並要求被告戊○○共同發票，被告戊○○並告知樹樺公司負責人為被告丁○○，故又由被告戊○○簽署樹樺公司為共同發票人，而簽發金額二百零九萬元（含利息）之系爭二紙本票換回該支票。原告並未威逼被告戊○○簽發本票，被告戊○○亦未告知被告丁○○僅為樹樺公司台中分公司負責人。
六、對被告樹樺公司抗辯所為陳述：被告丁○○自稱是樹樺公司台中分公司負責人，惟其位於台中市營業處所，電梯門口僅標示是樹樺公司，並未註明係台中分公司，而被告樹樺公司總經理乙○○亦於開庭時陳稱八十五年以後去過該處所，每年大概去二、三次。
雖依被告樹樺公司與被告丁○○簽訂之委任連鎖經營契約，被告丁○○只是樹樺公司的台中分公司負責人，然被告樹樺公司明知上情卻未加以制止，顯已同意被告丁○○以樹樺公司的名義對外營業，依最高法院二十八年上字第一五七三號判例之旨，被告樹樺公司應就被告丁○○之行為負表見代理之授權人責任。被告丁○○係被告樹樺公司台中分公司負責人，惟於被告丁○○不在時，其妻即被告戊○○為主管公司之實際負責人，故系爭本票雖為被告戊○○所簽發，其法律效果仍歸屬樹樺公司。況若被告戊○○無權以樹樺公司名義簽發本票，其行為顯有涉及偽造有價證券之嫌。
叄、證據：提出工程合約書、報價單、丁○○八十六年六月六日致原告函、送貨單
、存款不足退票單、本票、北區七七支局第三十五號存證信函、被告丁○○及戊○○八十九年一月三十一日覆函、台中市○區○○路○○○號九樓之一被告丁○○的營業處所門口照片為證。
乙、被告丁○○、戊○○方面：被告丁○○未於言詞辯論期日到場，惟據其之前與被告戊○○共同提出之書狀及到場所為聲明、陳述略以：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭合約為連工帶料之承攬合約，而被告丁○○已給付之三百九十二萬元為工程期款，並非買賣材料之對價。又原告進場之材料與合約所定不符，被告丁○○自得依民法第四百九十七條之定作人瑕疵預防請求權，又系爭工程已由大陸業主另外找人施作完成。
二、被告丁○○依民法第五百十一０條之規定，得隨時終止系爭合約，並以八十九年九月二十七日答辯狀為終止之意思表示。定金共九十八萬元乃是雙方對損害賠償額之預定，被告丁○○已給付之款項遠高於該數，原告猶請求被告丁○○給付貨款，要非可採。又系爭工程材料自始至終皆為原告所有，被告丁○○只是保管材料，系爭承攬合約既經原告終止，原告應自行取回系爭材料，不可請求被告丁○○送回之。
三、系爭本票係遭原告逼迫而簽發，且原因關係不存在，被告依票據法第十三條為抗辯。又原告已就系爭二紙本票取得本票裁定並確定，並就被告財產強制執行中。
丙、被告樹樺公司方面：
壹、聲明：
一、駁回原告之訴及假執行之聲請。
二、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、被告樹樺公司係以經營保全系統為業，被告丁○○自七十八年間起為被告樹樺公司之連鎖經銷商，於八十九年二月一日委任連鎖經營契約才終止，被告丁○○負責台中縣市地區業務，系爭工程材料與被告樹樺公司所營業務無關，被告亦不知情，依委任連鎖經營契約書第三條約定，被告丁○○亦不得以被告樹樺公司名義從事與委任經營項目（即保全系統業務）無關之行為，被告丁○○係以汕頭海灣公司名義與原告訂立系爭工程合約，自與被告無關，當無表見代理規定之適用。
二、被告丁○○僅係被告樹樺公司之連鎖經銷商，負責銷售樹樺公司之保全產品及為客戶維修、保養相關設備，雙方按月結算，由被告丁○○按期結算金額給付貨款予被告樹樺公司，是被告樹樺公司並未授權被告丁○○或戊○○得對外以被告樹樺公司名義簽發票據，系爭本票顯係渠等二人所偽造，樹樺公司自無由負擔此項票據債務。又被告丁○○營業處所外，電梯門口之標示，併列「汕頭海灣高爾夫球場籌備處」、「欣立消防股份有限公司」、「樹樺電子股份有限公司」，足以顯示該三家公司係各自獨立營業，僅三家公司在同一營業處所辦公而已，不可依此即推斷各該公司間互有表見代理之存在。
況原告明知其工程合約之交易對象為汕頭海灣公司，竟為求償之便未經查證冒然收受被告丁○○夫婦偽造之票據，而訴請被告給付票款，顯無理由。被告樹樺公司因與被告丁○○有數年之委任經銷情誼，故未出面告訴渠等偽造有價證券。
叁、證據：提出委任連鎖經營契約書、轉讓協議書為證。理由
甲、程序方面：本件被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告丁○○以汕頭海灣公司名義於八十五年十月十一日與原告簽訂系爭工程合約，將海灣高爾夫球場自動噴灑工程交由原告承辦。汕頭海灣公司係未經我國政府認許之大陸公司，依民法總則施行法第十五條規定，被告丁○○依法應與該公司對原告就系爭合約負連帶清償責任。系爭合約約定工程總價為九百八十萬元，簽約後付定金九十八萬元（工程材料合約部分定金六十五萬元、工程合約部分定金三十三萬元），並開立不可撤銷之信用狀四百九十萬元，材料全部進場估驗付款九十八萬元，工程施工按實際進度估驗付款。是材料全部估驗完畢時，被告丁○○須支付六百八十六萬元。嗣被告丁○○並未依約以信用狀支付而改以票據支付，截至材料全部進場估驗完畢止，被告丁○○兌現的票據款項共計三百九十二萬元，被告丁○○尚應付款二百九十四萬元，其所交付支票迭遭退票，嗣以發票日均為八十七年二月二十六日、發票人均為被告丁○○、戊○○、樹樺公司、金額各為二百萬元及九萬元之二紙本票（下稱系爭本票）換回之前交付之支票，詎原告於八十七年四月十日再向被告丁○○通知系爭本票應予兌現，但卻未獲置理，原告遂於八十九年一月二十四日定期催告被告丁○○、戊○○清償，否則即依法解除契約，惟被告丁○○仍拒絕付款，爰以本件起訴狀繕本之送達再為解除契約意思表示，並依民法第二百五十九條第一款請求被告丁○○返還系爭工程材料，若無法返還時，則被告丁○○應依民法第二百五十九條第六款及第一百七十九條償還尚欠之工程材料價額二百九十四萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。又被告丁○○、戊○○及樹樺公司為系爭本票共同發票人，並有免除做成拒絕證書之記載，併請求渠等連帶給付原告二百零九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情。
二、被告之抗辯：㈠被告丁○○、戊○○方面：
⒈系爭合約為連工帶料之承攬合約，被告丁○○已給付之三百九十二萬元為工
程期款，並非買賣材料之對價。又原告進場之材料與合約所定不符，被告丁○○自得依民法第四百九十七條之定作人瑕疵預防請求權，且系爭工程已由大陸業主另外找人施作完成。
⒉被告丁○○並以八十九年九月二十七日答辯狀為終止系爭合約之意思表示，
則被告丁○○已支付之款項達高於損害賠償額預定之二筆定金九十八萬元，，原告猶請求貨款即非可採。又系爭工程材料自始至終皆為原告所有，被告丁○○只是保管材料，系爭合約既經終止，原告應自行取回系爭材料，不可請求被告丁○○送回。
⒊系爭本票係遭原告逼迫而簽發，且原因關係不存在，被告依票據法第十三條為抗辯。
㈡被告樹樺公司方面：
被告丁○○自七十八年間起為被告樹樺公司之連鎖經銷商，負責台中地區業務，迄八十九年二月一日委任連鎖經銷契約才終止，系爭工程材料與被告樹樺公司所營業務無關，被告亦不知情，又被告並未授權被告丁○○或戊○○簽發系爭本票，系爭本票顯係渠等二人所偽造，且原告明知其工程合約之交易對象為汕頭海灣公司，竟為求償之便未經查證冒然收受被告丁○○夫婦偽造之票據，被告樹樺公司自不須負表見代理之授權人責任。
三、原告主張訴外人汕頭海灣公司為大陸地區公司，被告丁○○以汕頭海灣公司名義於八十五年十月十一日與原告簽訂系爭工程合約，約定工程總價為九百八十萬元，被告丁○○兌現的票據款項僅三百九十二萬元等情，業據提出工程合約書、報價單為證，復為被告丁○○所不爭執，自堪信為真實。依合約第四條約定，簽約後付訂金九十八萬元，開立不可撤銷之信用狀四百九十萬元，材料全部進場估驗付款九十八萬元，工程施工按實際進度估驗付款，而系爭工程之材料全部進場並估驗完畢，亦有被告丁○○於八十六年六月六日代表汕頭海灣公司所出具之點收保管協議書在卷可稽，復為被告丁○○所是認（見八十九年八月二日言詞辯論筆錄），則至材料全部進場估驗後，被告汕頭海灣公司應給付原告六百八十六萬元，被告汕頭海灣公司屆期未履行即應負遲延責任。系爭合約並無保留解除權之約定，關於契約之解除即應適用民法之規定，按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；又解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，民法第二百五十四條及第二百五十七分別著有明文。經查，系爭合約雖為被告丁○○代表汕頭海灣公司所簽立，然契約關係之主體為原告及汕頭海灣公司，依上開法條規定，原告催告及解約之對象應為系爭合約之他方當事人即「汕頭海灣公司」，惟原告於八十九年一月二十八日係以存證信函定期催告被告丁○○及被告戊○○履行債務，復以本件起訴狀繕本送達被告丁○○為解除契約之意思表示，則原告催告及解約之意思表示均非向契約之他方當事人為之，自不生合法解除之效果，原告本於民法第二百五十九條及民法總則施行法第十五條請求被告丁○○回復原狀，即非有據。又系爭合約既未解除，即無不當得利可言，原告另本於不當得利之法律關係請求被告丁○○返還所受利益，亦無足採。
四、原告另主張被告丁○○為清償系爭債務，由其妻即被告戊○○交付系爭本票予原告，系爭本票免除作成拒絕證書，惟發票人即被告丁○○、戊○○及樹樺公司卻拒不付款，已據提出本票二紙為證，被告戊○○就開立系爭本票並代其夫丁○○簽發系爭本票乙節並不爭執，被告丁○○亦自承授權戊○○開立系爭本票（見八十九年八月二日及八月三十日言詞辯論筆錄），原告此部分之主張應足認為真實。渠等雖辯稱係遭原告逼迫始簽發系爭本票，且簽發本票之原因關係並不存在，惟並未舉證以實其說，且依民法總則施行法第十五條規定，被告丁○○既以外國法人汕頭海灣公司名義與原告簽訂系爭合約，就系爭合約即應與汕頭海灣公司負連帶責任，則其為清償系爭契約之承攬報酬而簽發系爭本票，難謂無法律上之原因，縱如其所辯已終止系爭合約，亦不解免其給付終止前應付報酬之義務，前揭所辯要難採信。
五、原告又主張被告樹樺公司亦應就系爭本票負發票人之付款責任，固據提出本票為證，然為被告樹樺公司所否認，辯稱被告樹樺公司並未簽發系爭本票，亦未授權被告丁○○或戊○○開立本票。經查，被告樹樺公司自承被告丁○○自七十八年間起即為被告樹樺公司之連鎖經銷商而為樹樺公司台中分公司之經理，委任被告丁○○關於警報、防盜、監視安全系統之業務開發、銷售、保養等事務，並提出委任連鎖經營契約書為證，則被告丁○○有就樹樺公司台中分公司管理事務及為其簽名並為管理上一切行為之權利，若被告丁○○為處理該公司之事務應得開立該公司名義之支票，縱渠等之委任連鎖經營契約對被告丁○○之經理權有法定限制以外之限制，依法亦不得對抗善意第三人。次查，樹樺公司所營事業為電子器材設備之買賣、電子防盜器材之買賣及工程設計等，有該公司變更登記表在卷可憑，而系爭合約係就高爾夫球場噴灑工程訂立，與樹樺公司所營業務顯屬無涉，被告丁○○亦自陳系爭合約與樹樺公司無關，被告丁○○如因積欠原告款項而以被告樹樺公司名義開立系爭本票予原告，難謂係為管理公司業務之行為；況系爭本票上之樹樺公司名義為被告戊○○所書，且未加蓋公司印章，而被告戊○○並非樹樺公司台中分公司之經理，被告丁○○亦僅自承授權其妻戊○○簽立其個人姓名並蓋章，被告戊○○自無為樹樺公司簽名之權，依票據法第十條之規定，被告戊○○應自負票據上之責任。原告另陳稱被告樹樺公司就系爭本票之簽發應負表見代理之授權人責任。按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必項本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在（最高法院六十年台上字第二一三０號判例參照）。經查，系爭本票為被告戊○○以被告樹樺公司名義簽發，惟被告樹樺公司並未授權被告戊○○以其名義對外營業，被告戊○○開立系爭本票時亦未蓋用公司印章，尚難僅憑被告戊○○為樹樺公司台中分公司經理之妻，即認被告樹樺公司有表見之事實，就被告戊○○之行為即應負授權人之責任，原告此部分之主張亦非可取。
六、從而，原告本於回復原狀及不當得利之法律關係請求被告丁○○應將交付於汕頭海灣公司之如附表所示自動噴灌工程之材料返還原告，如不能返還，應給付原告二百九十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚非有據，不應准許；原告另基於票款請求權請求被告丁○○、戊○○連帶給付二百零九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許，至原告請求被告樹樺公司給付票款並加計遲延利息部分，則有未合，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丙、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係命清償票據上債務之判決，爰依職權宣告假執行，又被告就該部分均陳明願供擔保，請准免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。
據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百八十九條第一項第四款、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十月三十一日
民事第四庭法官劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十月三十一日
法院書記官黃瓊滿