裁判字號：最高法院92年台上字第908號民事判決
裁判日期：民國92年05月08日
裁判案由：92MI0000000290
最高法院民事判決九十二年度台上字第九○八號
上訴人丁○○訴訟代理人金輔政律師被上訴人丙○○
乙○○右當事人間因分配表異議之訴等（請求交還本票）事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十九年度重上更㈠字第九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：被上訴人丙○○以其弟即被上訴人乙○○所有台南市○區○○段○○○號土地及坐落其上門牌同市○○路○○○巷二八之三號三層樓房（下稱系爭房地）為抵押物，作為向上訴人及其夫即第一審共同被告甲○○（下稱上訴人等；甲○○提起上訴部分，本院另以裁定駁回之）借款新台幣（下同）四百萬元之擔保。伊等並於民國八十五年一月十二日共同簽發票號二一九六八七號面額二百萬元本票（下稱系爭本票），向上訴人等借款二百萬元；又於同月十六日共同簽發面額二百萬元之本票一張，再向上訴人等借款二百萬元。嗣於代書處訂立抵押權設定契約書時，上訴人等表示將退還系爭本票，而要求伊等另行合併簽發一張面額四百萬元之本票交付，同時將第二張面額二百萬元之本票撕破。惟事後非但拒不交還系爭本票且由甲○○取得拍賣抵押物裁定及上訴人取得系爭本票准許強制執行裁定，聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）以八十六年度執字第一四○九號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）就系爭房地實施強制執行。伊等乃於八十六年二月十五日寄送上訴人等四百十二萬八千元，指定清償前開抵押借款及其利息、違約金債務，該抵押權所擔保之債權既已因清償而消滅，系爭本票債權即不復存在等情，求為命上訴人將系爭本票交還伊等之判決。
上訴人則以：丙○○自八十四年起陸續積欠伊借款共計二百萬元，被上訴人始共同簽發同面額之系爭本票交付伊，該本票並非抵押借款之保證票，其清償之四百十二萬八千元又不足以抵充抵押借款及系爭本票借款，自不得請求伊交還該本票等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人前揭主張丙○○以其弟乙○○所有系爭房地為抵押物，作為向上訴人及其夫甲○○借款四百萬元之擔保，設定以甲○○為抵押權人之抵押權（下稱系爭抵押權）登記，向上訴人借款四百萬元，並共同簽發八十五年一月十二日面額四百萬元本票及系爭本票交付上訴人等。甲○○取得拍賣系爭抵押物裁定及上訴人取得系爭本票准許強制執行裁定後，聲請台南地院以系爭執行事件就系爭房地實施強制執行，伊等於執行中之八十六年二月十五日以存證信函寄送上訴人等四百十二萬八千元，指定清償系爭抵押借款及其利息、違約金之事實，已據其提出土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、台南地院八十五年度拍字第四三一四號及八十五年度票字第七二八六號民事裁定、存證信函、支票及瑞德聯合法律事務所函為證，且為上訴人等所不爭，並經原審調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪信為實在。查甲○○已自認其交付所貸系爭抵押借款時，預扣利息三十萬元。核屬民法第二百零六條所定以折扣方法巧取利益之情形，其所貸借之金額應為實際所交付之三百七十萬元。加計被上訴人積欠自八十五年十月十二日起至八十六年二月十五日止按年息百分之二十計算之利息二十五萬四千六百八十三元，及自八十五年十月十三日起至八十六年二月十五日止按日息一分計算之違約金四十六萬六千二百元。以被上訴人提出清償之四百十二萬八千元，經依序抵充利息二十五萬四千六百八十三元、原本三百七十萬元及自八十五年十月十三日起至八十五年十一月二十七日止之違約金十七萬三千三百十七元後，被上訴人僅有自八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止之違約金未為清償。是系爭執行事件分配表內所列甲○○之債權原本、利息及超過八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止按日息一分計算之違約金部分，自不得列入分配。至分配表內所列自八十五年十一月二十八日起至八十六年二月十五日止按日息一分計算之違約金部分，即無不當（乙○○關於系爭執行事件分配表不得列入此部分違約金之請求，業經原審駁回其此部分變更之訴確定在案）。上訴人抗辯除該抵押借款外，丙○○曾另簽發支票向其借款，固據其提出台灣銀行代收票據記錄簿及綜合存款存摺為證，復為丙○○所自認。惟上訴人所稱系爭本票係丙○○於八十五年一月十二日再向伊抵押借款四百萬元時，為求雙方債務清楚，而要求其簽發以清償尚積欠之債務等情，則為被上訴人所否認，雖上訴人所列丙○○於八十五年一月十二日簽發系爭本票前所簽發遭退票之支票金額為二百萬元，然其中所列票號0000000號面額五十萬元及票號0000000號面額三十萬元兩紙支票均已兌現，有台南市第三信用合作社八十九年五月十八日函可稽，顯見丙○○簽發支票之退票金額實非二百萬元。上訴人就其另稱：伊以現款三十萬元交由丙○○存入帳戶，故0000000號支票無退票紀錄，丙○○亦承認其事云云，並未舉證以實其說，自無可取。又丙○○簽發票號0000000號面額五十萬元支票，係退票後再註銷退票，有華南商業銀行南都分行八十九年六月十四日函足憑，縱為上訴人所誤認，因而主張實際上已兌現之0000000號面額五十萬元支票遭退票，仍不足以認定丙○○於簽發系爭本票時確有積欠上訴人二百萬元。此外，上訴人迄未舉證證明其與丙○○就八十五年一月十二日簽發系爭本票前之支票借款債務業已會算，始由丙○○同意簽發系爭本票清償前欠之支票借款。況簽發支票向上訴人借款者僅丙○○一人，衡情亦無由乙○○共同簽發系爭本票之理。至被上訴人提出之錄音帶及其譯文，係丙○○與上訴人在法庭外對話間之爭執，尚不足以證明二人就丙○○於八十五年一月十二日簽發系爭本票前之支票借款債務業已會算明確，而由被上訴人同意共同簽發系爭本票清償丙○○前欠之支票借款。證人即辦理系爭抵押權登記之代書 邱滿枝 之證述，更不能證明被上訴人有共同簽發系爭本票以清償丙○○先前積欠上訴人之支票借款之情事，被上訴人主張上訴人持有系爭本票對被上訴人並無債權存在，堪認為實在。其據以請求上訴人交還所執有之系爭本票，洵屬正當，應予准許，為其心證之所由得。因而廢棄第一審所為此部分被上訴人敗訴之判決，改判命上訴人將其執有之系爭本票交還被上訴人，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使及原判決贅述之理由為指摘，聲明廢棄原判決其敗訴部分，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月八日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官蘇達志法官沈方維右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十日：