裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第1246號刑事判決
裁判日期：民國92年07月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第一二四六號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅美棋 律師
范坤棠 律師右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第三五號，中華民國九十二年三月二十一日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四二八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
被訴竊盜部分無罪。
事實
一、乙○○自民國六十七年間起先後多次因竊盜、詐欺、偽造文書等罪名被判刑入監執行，嗣又因竊盜及詐欺案件，經臺灣板橋地方法院八十五年度訴緝字第七六號判處竊盜罪有期徒刑四月減為二月，再減為一月，竊盜罪有期徒刑六月減為三月，詐欺罪有期徒刑四月，竊盜罪有期徒刑三月，常業竊盜罪有期徒刑二年六月，詐欺罪有期徒刑一年二月，定應執行刑為有期徒刑四年五月，原指揮書執行完畢日期為八十九年七月二十九日，嗣於八十七年四月三十日假釋付保護管束出監，指揮書執行完畢日期為八十九年七月十三日，而其假釋未經撤銷視為已執行完畢。
二、乙○○仍不知悛悔思過，竟與另一真實姓名年籍不詳之成年女子，共同基於為自己不法所有意圖之犯意聯絡，推由該姓名年籍不詳之成年女子，於九十一年二月二十五日上午九時，在臺北市文山區木柵市場，向前往購物之甲○○以提供工廠守衛工作搭訕，雙方乃約定同年月二十七日再議。九十一年二月二十七日上午九時許，該成年女子乃將甲○○帶至臺北市文山區公所旁小公園，並以介紹上開工作為由引見認識乙○○，乙○○則旋向甲○○佯稱仲介工廠守衛工作，並以所介紹公司負責人已過世僅有妻子尚在，謊稱其將投資三十萬元，且邀請甲○○投資二十萬元，共五十萬元，此筆資金將存入甲○○帳戶，乙○○更以贈送甲○○新台幣（下同）一萬一千元（含車資一千元），要求甲○○回家取款，甲○○不疑有他隨即搭車返回台北縣石碇鄉中民村石碇子埔五九號住所，乙○○及該成年女子則尾隨於後抵達。乙○○與甲○○共同進入家中，乙○○復以老闆娘過年禮紅包六千元及水梨六顆贈送甲○○之女 潘秀芬 ，以取信甲○○。潘秀芬則勸甲○○年事已高不宜外出工作，且電話聯絡央求甲○○媳婦 簡美 能相勸， 簡美能 欲與乙○○通話，乙○○則改口以帶甲○○外出走走，惟此時甲○○已去意甚堅，遂以離家工作而攜走存摺、印章及所有之金戒指三只、金項鍊二條、金錶帶一條及金墜子一只（以上價值共約四萬元），一同與乙○○乘計程車離去。迨至台北縣石碇鄉郵局後，甲○○陷於錯誤入內提領二十萬元之現金交付乙○○，三人即前往木柵。到達木柵後，乙○○要求甲○○下車購買水果，竟乘隙與該成年女子一同搭乘計程車離去，甲○○始知受騙。嗣甲○○於九十一年三月二十八日上午十時，在臺北市○○路○段○○○號前公車站牌，巧遇並認出乙○○，大喊金光黨騙錢，為值勤警員 陳慶陽 路過發現而查獲。
三、案經被害人甲○○訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
一、有罪部分：㈠被告否認詐欺犯行之辯解：我不認識告訴人甲○○，沒有對他行騙。
㈡經查：
⒈右揭事實，業經告訴人甲○○於警訊、偵查、原審及本院審訊中指述綦詳（
見偵卷第九頁反面、第十頁、第十二頁、第二十六頁反面、第二十七頁正面、第三十二頁反面及原審九十二年一月二十七日訊問筆錄、九十二年三月七日審判筆錄、本院九十二年六月九日詢問筆錄）。並經在場證人即告訴人之年禮紅包六千元及水梨六顆，當時其向甲○○言及年老無須工作賺錢，且電話聯絡嫂子簡美能同勸父親不要工作，簡美能嗣稱欲與被告通話，被告即改口無使甲○○工作之意，僅要出去走走，甲○○亦稱要出去工作，不願待在家中，故將重要之金飾等物品攜去，隨即搭計程車離開等情詳確（見偵卷第三十二頁反面及原審九十二年三月七日審判筆錄）。
⒉而證人即前往查獲被告之警員陳慶陽亦證稱當日處理告訴人高聲呼叫被告係
金光黨詐財事，三人徒步回派出所途中，被告曾親口告知告訴人「拿了你二十萬元還你就好，不要至派出所」等語（見偵卷第五十四頁反面）。
⒊參以告訴人與被告素無嫌隙，為雙方所不爭，自無設詞構陷誣指之理，而告
訴人迭就遭被告所詐竊，且被害之時間、地點、被害情形指證歷歷，亦無指認錯誤之可能。此外，復有告訴人所提出之郵局存摺影本在卷可稽，本件事證明確，被告詐欺犯行堪以認定。被告所辯係卸責之詞，顯不足採信。
⒋至於被告為警查獲時身上所攜帶現金十五萬五千元乙節，被告辯以其中十五
萬元係其兒子所寄放等語，雖據證人即其兒子丙○○到庭證述無訛，惟並不足以反證其未詐騙告訴人之事實，故不影響被告前揭犯行之認定，附此敘明。
㈢核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告與另一真實
姓名不詳之成年女子間，就該詐欺犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又查被告有事實欄所載前科及執行情形，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年之內再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯，依法加重其刑。
㈣原審就被告詐欺犯行部分，論罪科刑，原非無見，惟查：被告之前科及執行情
形如事實欄所載，其中關於被告所犯竊盜罪有期徒刑四月，經減刑為二月，再減刑為一月部分，原判決記載為「有期徒刑四月減為一月」；又關於被告所犯另一竊盜罪有期徒刑六月，減為三月部分，原判決僅記載「有期徒刑六月」而未為減刑之記載；又所定應執行刑係就被告六個罪名即三個普通竊盜罪、二個詐欺罪及一個常業竊盜罪合併定其應執行刑，原判決僅記載五個罪名，漏載其中一次竊盜罪有期徒刑三月，均有未當。被告猶執前詞否認犯詐欺罪，固無可採，惟原判決關於詐欺罪部分因有上開可議，自無可維持，應由本院撤銷改判。至於原判決所定應執行刑部分，因就竊盜部分，證據不足證明被告犯罪，而另為無罪之諭知（理由詳後述），故應併予撤銷之。爰審酌被告前有多次詐騙行竊之前科，且已經科以重刑並入監服刑，仍不知悔悟、惡性不輕，犯罪之動機、目的、向八十歲老人下手之手段、犯罪所得之財物價值、所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：九十一年二月二十七日，被告詐騙甲○○至台北縣石碇鄉郵局
後，甲○○陷於錯誤入內提領二十萬元之現金交付乙○○（詐欺犯行部分，前已述及），三人即前往木柵。途中乙○○趁機將甲○○身上之金飾、金錶（價值約四萬元）取下保管，並佯稱要甲○○下車幫忙買水果，會幫忙保管金飾云云，甲○○即將所提領現金交予被告，詎甲○○下車後，被告與成年女子一同搭乘之計程車即加速離去。因認被告此部分涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。
㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一
百五十四條定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可資參照。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例足資參照。
㈢公訴人指訴被告涉犯竊盜罪嫌之證據：
⒈被告之供述前後不一。
⒉被害人甲○○之指訴。
⒊證人 陳潘秀芬 、陳慶陽之證詞。
⒋金飾保單影本。
㈣被告堅詞否認有該竊盜犯行，辯稱：我不認識甲○○，沒有行竊之行為。
㈤經查：
⒈告訴人甲○○所提出金飾保單影本，至多僅能證明其擁有該等金飾，尚不足據以證明該等金飾就是被告竊取。
⒉證人陳潘秀芬所為證詞係關於被告至告訴人家中如何行騙之過程而已，告訴
人從家中離去後，證人陳潘秀芬未陪同在側，就告訴人與被告搭計程車離去後發生之事並不清楚，故其證詞不能證明被告竊盜部分之事實。
⒊證人即警員陳慶陽係於公訴人所指訴被告涉犯竊盜罪（九十二年二月二十七
日）之一個月後才查獲被告，當時固有聽到告訴人說被告是金光黨，被告有講「拿了你二十萬元，還你就好，不要去派出所」等語，然亦未提及金飾部分，故該證人所為證詞，亦不足為不利被告竊盜罪行之認定。
⒋至於告訴人甲○○指訴其所有之金戒指三只、金項鍊二條、金錶帶一條及金
墜子一只（以上價值共約四萬元），係被告以代其保管趁其不注意之際竊得上開金飾乙情，僅有告訴人之指訴，其陳述是否與事實相符，揆諸前揭說明，自仍應調查其他證據以資審認。然查無其他證據足以佐證之。
⒌再者，被告之供述縱有前後不一。如未能發現相當證據，或證據不足以證明
，亦自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎。縱上所論，本件檢察官所舉事證無法積極證明被告犯竊盜罪，依據職權調查的結果，也沒有其他不利於被告的事證。故不能證明被告犯竊盜罪，即應為無罪之諭知。原審未詳予勾稽上揭證據，據認被告另有竊盜犯行，予以論罪科刑，自有未洽。被告上訴執以指摘原判決關於竊盜部分不當，為有理由，自應予撤銷改判，就被告被訴竊盜部分，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國九十二年八月一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。