裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第324號民事判決
裁判日期：民國92年07月29日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第三二四號
上訴人順菱通運股份有限公司法定代理人 簡茂盛 訴訟代理人 簡長順 律師被上訴人康和租賃股份有限公司台北分公司法定代理人 李明毅 訴訟代理人 張建鳴
李建輝 右當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十八日臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一七三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決主文第二項關於命上訴人不得執本院九十一年度上易字第三二八號確定判決為執行名義對被上訴人強制執行部分，及該部分假執行之宣告之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：依原法院九十年度桃簡字第三三號確定判決，上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）一百九十一萬二千元及自民國八十九年七月十日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息，被上訴人雖曾於九十年五月十五日依動產擔保交易法之規定強制取回車輛拍賣而取得一百三十六萬之價金抵償，惟非上訴人依債之本旨所為之清償，亦非依強制執行法拍賣受償，依民法第三百零九條之規定應不生清償之效果。另依本院九十一年度上易字第三二八號確定判決，被上訴人則應給付上訴人一百三十六萬元及自九十年八月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，上開債權債務經被上訴人行使抵銷權，上訴人對被上訴人之一百三十六萬元及利息債權已因抵銷而確認不存在，上訴人即不得執本院九十一年度上易字第三二八號確定判決為執行名義對被上訴人聲請強制執行，而因上訴人就被上訴人行使抵銷權仍有爭執，被上訴人處於隨時有遭上訴人聲請強制執行之法律危險及不安狀態，自有即受確認判決之法律上利益。又因債權人已執有執行名義，債務人為防止債權人不當執行造成損害，於執行開始前，許債務人提起強制執行法第十四條規定之債務人異議之訴，不僅已具備權利保護要件，於程序勞費之節省，有其正當性，為多數學者所採，最高法院二十年度上字第一九九０號判例要旨應限縮於第三人異議之訴。爰起訴請求確認上訴人對被上訴人就本院九十一年度上易字第三二八號判決主文第二項所命給付一百三十六萬元及自九十年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之債權不存在；且上訴人不得執本院九十一年度上易字第三二八號確定終局判決為執行名義對被上訴人強制執行等情。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：原法院九十年度桃簡字第三三號確定判決係就上訴人為保證所為之背書行為是否應負背書責任予以認定，而本院九十一年度上易字第三二八號確定判決則認為被上訴人就上訴人無效之保證行為予以執行，致上訴人受有損害，被上訴人應負賠償責任，可知上訴人於票據上背書，實際上係為保證行為，根本為無效之行為，僅因票據背書係形式審認，而認上訴人不得以背書之原因為保證行為加以抗辯，並非免責，是原法院九十年度桃簡字第三三號確定判決有無效原因，被上訴人不得執該判決對上訴人求償，亦不得執該債權主張抵銷所應負之債務，又被上訴人依本院九十一年上易字第三二八號民事確定判決係負有故意侵權行為之損害賠償責任，依民法第三百三十九條規定自不得主張抵銷，且侵權行為損害賠償與票款債務性質亦不同，況被上訴人曾於九十年五月十五日強制取回占有上訴人所有之車輛拍賣取得一百三十六萬元，故被上訴人對上訴人可主張之債權應為五十五萬二千元，而非一百九十一萬二千元等語置辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造間給付票款事件，經原法院九十年度桃簡字第三三號判決判命上訴人應給付
被上訴人一百九十一萬二千元，及自八十九年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，嗣因原法院九十年度簡上字第二○二號判決駁回上訴人之上訴而確定，有前揭判決、確定證明書在卷可稽（見原審卷十四至二三頁），堪信為實在。
㈡另兩造間返還車輛事件，經本院九十一年度上易字第三二八號確定判決判命被上
訴人應給付上訴人一百三十六萬元，及自九十年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦有該判決、確定證明書在卷可按（見原審卷二四至三三頁），足信為真實。
㈢被上訴人於九十一年七月二十四日寄發存證信函向上訴人表示將前述二項債務互
為抵銷，上訴人於收受被上訴人主張抵銷之存證信函後，於九十一年八月六日以存證信函催告被上訴人給付前開一百三十六萬元，被上訴人再於九十一年八月十六日以存證信函向上訴人主張已生抵銷效果，而上訴人亦再於九十一年八月二十一日以存證信函向被上訴人主張返還金錢之事實，業經被上訴人提出臺北長春路郵局第一九○一號存證信函及回執、桃園府前郵局第一九八三號存證信函、臺北長春路郵局第二一七一號存證信函、桃園府前郵局第二一一三號存證信函等影本為證（見原審卷八五至八八頁），上訴人對此亦不爭執，堪信為實在。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年度臺上字第一二三七號判例、最高法院五十二年度臺上字第一二四○號判例意旨參照）。查，被上訴人主張上訴人對其就本院九十一年度上易字第三二八號判決主文第二項所命給付一百三十六萬元及自九十年八月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息債權，業經其以原法院九十年度桃簡字第三三號民事確定判決判命上訴人應給付被上訴人一百九十一萬二千元，及自八十九年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息之債權，行使抵銷權而不存在，惟為上訴人以前揭郵局存證信函一再加以爭執，並於本件訴訟中否認，是兩造間法律關係之存否，即為不明確，應認被上訴人有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
五、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條定有明文。而抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第三百三十四條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院五十年度臺上字第二九一號判例要旨參照）。查，被上訴人主張兩造間給付票款事件，經原法院九十年度桃簡字第三三號確定判決判命上訴人應給付被上訴人一百九十一萬二千元，及自八十九年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息；另兩造間返還車輛事件，經本院九十一年度上易字第三二八號確定判決判命被上訴人應給付上訴人一百三十六萬元，及自九十年八月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣被上訴人於九十一年七月二十四日寄發存證信函向上訴人表示將此二項債務互為抵銷，經上訴人收受送達等語，為上訴人所不否認，且前揭二判決所命之給付種類相同，並均已屆清償期，依前揭規定，被上訴人自得以主張抵銷，且經被上訴人以前揭存證信函為抵銷之主張，則被上訴人因本院九十一年度上易字第三二八號確定判決對於上訴人所負之給付義務，已於被上訴人行使抵銷權時消滅而不存在，被上訴人請求確認上訴人之前開債權不存在，自屬有據。
六、又訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院四十二年度臺上字第一三○六號判例意旨參照）。查，兩造間給付票款事件業經原法院九十年度桃簡字第三三號判決確定，揆諸首揭判例意旨，兩造自應同受其拘束，而不得再為相反之主張，上訴人以原法院九十年度桃簡字第三三號確定判決有無效原因，被上訴人不得執該判決對上訴人求償，亦不得執該債權主張抵銷所應負之債務云云，洵無足取。
七、被上訴人主張上訴人對其之前揭債權，固因其主張抵銷而不存在，惟上訴人仍有持前揭本院九十一年度上易字第三二八號民事判決，向法院聲請對其強制執行，自有預為提起債務人異議之訴之必要云云。按「執行異議之訴訟於實施執行時始得提起，若未及執行僅因某項財產有被執行之虞預先訴訟，則是訴之目的仍為確認，而無所謂執行異議之訴。」（最高法院二十年度上字第一九九０號判例要旨參照）。又「查債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由，係發生於執行名義成立後者，始得為之，依上訴人之主張，其消滅債權人請求之事由，係發生於執行名義（非訟事件准為拍賣抵押物之裁定）成立之前，並非在執行名義成立後發生，自不得據以提起債務人異議之訴以排除強制執行。如經上訴人提起確認該債權不存在之訴，而獲勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力已可確定其不存在，若尚在強制執行中，可依強制執行法第十二條規定聲明異議。上訴人遽予提起債務人異議之訴，即有未合。」（最高法院七十二年度台上字第四八一０號判決要旨）。是執行名義成立後，債務人主張債權業已消滅而提起確認執行名義所載之債權不存在之訴，獲勝訴判決確定時，該執行名義之執行力即已確定不存在，債權人不得再依該執行名義向法院聲請強制執行，且依強制執行法第十四條所提起之債務人異議之訴，係限於執行法院業據債權人之聲請，實施執行時，始得提起，於債權人聲請強制執行之前，要無從提起債務人異議之訴。查，被上訴人因本院九十一年度上易字第三二八號確定判決對於上訴人所負之給付義務，業因被上訴人行使抵銷權時消滅而不存在，如前所述，依前揭說明，該確定判決之執行力已不復存在，上訴人自無從執行該執行名義向執行法院聲請強制執行，縱上訴人執意為之，亦屬強制執行法第十二條聲明異議之事項，被上訴人請求判命上訴人不得執該執行名義向法院執行強制執行，要無權利保護之必要。被上訴人雖主張其該項請求，可避免上訴人仍持該執行名義聲請強制執行，致其受不可知損害云云，惟該執行名義執行力業因本件判決確認其所載之債權消滅而不存在，自不待法院另行判決上訴人不得執該執行名義聲請法院強制執行，至上訴人明知不得聲請強制執行而為之，乃屬侵權行為之問題，與本院是否另行命上訴人不得執該執行名義向法院聲請強制執行，係屬二事，要無因果關係。是被上訴人此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，被上訴人主張本院九十一年度上易字第三二八號判決主文第二項關於命被上訴人給付上訴人一百三十六萬元及其法定利息之債權，業因其以原法院九十年度桃簡字第三三號確定判決命上訴人給付一百九十一萬二千元及法定利息之債權主張抵銷，而不存在，為可採，其餘主張委無可取。上訴人抗辯，均屬無可採。是被上訴人請求確認上訴人對被上訴人就本院九十一年度上易字第三二八號判決主文第二項所命給付一百三十六萬元，及自九十年八月十日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之債權不存在部分，為有理由，應予准許。原審准予被上訴人此部分之請求，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人主張上訴人不得執本院九十一年度上易字第三二八號確定終局判決為執行名義對被上訴人強制執行部分，為無理由，應予駁回。原審未察，准予被上訴人之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十九日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官陳昆煇法官吳光釗右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年七月三十一日
書記官于誠