裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第293號民事判決
裁判日期：民國92年07月29日
裁判案由：酌減違約金
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第二九三號
上訴人欣業永開發股份有限公司法定代理人 劉建章 訴訟代理人 謝家健 律師被上訴人甲○○右當事人間請求酌減違約金事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十八日台灣台北地方法院九十一年度訴字第三六七四號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠系爭不動產預定買賣契約書係兩造合意簽訂，相關權利義務之規範，契約書中定
有明文，兩造自應同受拘束。契約雙方當事人之權利義務，堪稱對等，並無顯失公平之處。
㈡違約金既經約定，當事人就不予履約之風險實為其所明知並得預料，是否承擔損
益亦經其評估而為選擇履約予否，若非有特別情事，法院逕予介入依職權酌減，反有違違約金約定之本旨。
㈢本件違約金之約定除損害之補償外，並有懲罰性質以達強制履約目的，而彌補不
預期之風險，避免投機取巧。並為懲罰任意不為履約之對價，若法院任為酌減則懲罰性之目的功能盡失。
㈣原審酌定之標準在於上訴人解約前之損害，然系爭違約金之懲罰性質所兼具之風
險管理又如何估計，原審就此未予考量酌定，自有失偏頗。系爭房地因市場景氣滑落三成五之價值，上訴人除預期利益不可得外，並受有相對之損失，違約金實無偏高情事。法院未能斟酌違約金之本質，每以買方為弱勢而酌減，亦予被上訴人僥倖之心，亦非公平。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明及陳述。理由
一、上訴人欣業永開發股份有限公司法定代理人變更為劉建章，其具狀聲明承受訴訟，尚無不合。又，本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人於原審主張：其於民國八十三年十一月二十五日以總價款一千二百三十五萬元，向上訴人購買坐落台北縣中和市○○段五九七、七二二、七二二之一、七二四地號土地持分及其地上所建造「天空之城」大廈Ｃ棟十八樓六號房屋一戶暨停車位一個（下稱系爭房地及停車位），訂有房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。嗣因上訴人對於系爭房地之廣告不實，被上訴人因而拒繳付分期價金，請求返還已繳付之價金。惟上開返還價金訴訟，經原審法院判決（八十九年度訴字第三五一○號）駁回確定。上訴人遂於九十年十二月二十八日以存證信函解除系爭買賣契約，並將被上訴人已給付之價金二百四十二萬七千元作為違約金沒收之。被上訴人已繳付之價金，占系爭買賣契約總價百分之十九‧六五，上訴人全部沒收作為違約金，顯屬過高且有失公平，依消費者保護法第十二條第一項之規定係無效。且依民法第二百五十條規定，上訴人所得請求之違約金數額，僅限於被上訴人不履行契約致上訴人所生之損害為限，上訴人以同業利潤標準為違約金沒收之計算標準，並無依據。故上訴人依法得沒收之違約金，為被上訴人給付系爭房地、車位之訂金三十七萬元。其餘之二百零五萬七千元，上訴人應將上開其餘價金退還予被上訴人，始符公平合理。為此，依民法第一百七十九條、第一百八十一條、第二百五十九條、第二百五十二條等規定，請求上訴人返還二百零五萬七千元及自九十年十二月二十八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之法定利息等語（原審判決命上訴人應給付被上訴人三十二萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，駁回其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴，已確定）。
三、上訴人則以：系爭買賣契約為兩造依契約自由原則所簽訂，系爭買賣契約既有違約金總額預定之約定，法院於適用民法第二百五十二條酌減違約金時，自不得過度壓縮契約自由之空間。違約金既經約定，當事人就不予履約之風險實為其所明知並得預料，非有特別情事，法院逕予介入依職權酌減，反有違違約金約定之本旨。本件違約金之約定除損害之補償外，並有懲罰性質以達強制履約目的，系爭房地因市場景氣滑落三成五之價值，上訴人除預期利益不可得外，並受有相對之損失，違約金實無偏高情事。又上訴人支出之系爭房地之代銷業者佣金六十九萬九千五百五十元，及系爭房地、停車位，經上訴人於九十一年十一月二日另以總價八百十五萬元出賣與訴外人 蔡金福 ，上開金額相較原出賣與被上訴人者，跌幅達三成五等，均屬上訴人之損失，另參酌本件訂約當時，財政部核定之八十三年度不動產買賣業同業利潤標準，其純利潤為百之十七，而被上訴人已給付之價款占總價款百分之十九，而內政部所訂之不動產買賣契約書範本，違約金係以總價款之百分之二十計算。故上訴人全額沒收被上訴人給付之價金，並無過高之情事。又酌減違約金之訴，性質上為形成之訴，必待法院為酌減判決確定後，始生酌減之效果，被上訴人聲明之利息請求，顯與本訴之性質有間，依法應不得請求，且其以九十年十二月二十八日，為請求之始日，顯有疑義等語，資為抗辯。
四、本件經原審整理簡化爭點，兩造就八十三年十一月二十五日簽訂系爭買賣契約，約定房地價款為一千一百十萬元、停車位約定價款為一百二十五萬元，被上訴人已繳交價款房地二百十八萬元、停車位二十四萬七千元，共計二百四十二萬七千元。系爭買賣契約，於九十年十二月二十八日，由上訴人以被上訴人未依約給付價金，依系爭買賣契約第十六條及停車位買賣契約第九條，寄發存證信函解除等情不爭執，並有被上訴人提出之系爭房屋、停車位買賣契約、存證信函及繳價款明細表等件影本附卷為證，堪信此部分為真實。則本件兩造之爭點，僅為上訴人沒收被上訴人繳付之二百四十二萬七千元價金作為違約金，是否過高？
五、按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之。查兩造系爭房地買賣契約書第三條付款辦法約定：「㈠甲方（即被上訴人）應按附件一所示期別、金額，於乙方（即上訴人）通知繳納期限內繳款。」；「㈢．．．如逾期，每逾一日甲方應加付該期款千分之一滯納金，並於繳款時一同繳付」；第五條約定「㈢乙方逾前項期間未完工者，每逾一日應按甲方已付價款千分之一計算之違約金給付甲方」；兩造系爭停車位買賣契約第八條約定，系爭房地買賣契約書第三條準用之。兩造並於系爭房地買賣契約書第十六條約定：㈠甲方如未依本契約第三條經乙方通知繳付價款或費用逾期達十日以上經乙方催告逾期仍未給付；經乙方通知辦理產權移轉手續及交屋手續，逾期達十日以上者，乙方得解除本契約，並以甲方已繳價款作為違約金概不退還等語。系爭停車位買賣契約書第九條約定：本契約與甲方承購前條所示房地預定買賣契約同為履行為必要條件，其房地買賣契約因甲方違約致遭解除者，本契約隨同失其效力，其解除原因係因可歸責於甲方者，視同本契約之違約，甲方依本契約給付之價款概作為違約金，不予退還等語。此有兩造所不爭之系爭房地及停車位買賣契約書各乙份，在卷可稽。是本件兩造業經約定，一方遲延者，即應給付他方滯納金或違約金，另再約定「乙方得解除本契約，並以甲方已繳價款作為違約金，概不退還」。足見前者，係以強制債務之履行為目的。此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。後者，係以預定債務不履行之損害賠償額為目的。此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求。本件上訴人選擇解除契約，沒收上訴人已繳價款作為違約金，不得再為請求原來之給付，故其違約金，係以預定債務不履行之損害賠償額為目的之違約金，灼然可見。
六、次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照）。故法院是否酌減及酌減之金額若干，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額。本件上訴人沒收被上訴人所繳之買賣價金二百四十二萬七千元作為違約金，係被上訴人依兩造系爭買賣契約，按期繳付之分期款，非被上訴人依自由意思所為任意給付之違約金，此觀之系爭房地及停車位買賣契約之約定即明，是則，被上訴人主張酌減上訴人沒收之違約金，自非無據。
七、本件上訴人因解除契約沒收被上訴人之違約金，是否應予酌減及酌減之金額若干，茲分述於次：
㈠有關營利事業各項所得標準及同業利潤標準之擬定，係每年由財政部各地區國稅
局輪流主辦，參照各地區國稅局調查資料、各業同業公會意見暨財政部財稅資料中心提供之上年度全國營利事業各業之所得稅申報資料，邀集中華民國工、商業團體、中華民國會計師公會全國聯合會暨財政部業務相關單位等共同研商擬定，營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，係根據各該業正常營運資料所訂定，據此，財政部所統計之營業事項同業利潤標準，可謂依統計及經驗所定之標準。兩造係於八十三年間簽立系爭房地及停車位之買賣契約，則本件計算上訴人出售系爭房地及停車位所得獲得之預期利益，自應以兩造間簽立系爭房地及停車位買賣契約之時，即八十三年間之同業營業利潤，作為預期可得利益之計算標準。據原審卷附八十三年營利事業各業同業所得額同業利潤標準表所示，不動產興建投資業以毛利率減去費用率後純利為百分之十七。職故，本件上訴人抗辯上開房地及停車位買賣契約解除後所受營業利益損害，計為總價款之百分十七，即二百零九萬九千五百元（12,350,000×17％＝2,099,500），核屬可取。
㈡再者，民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」據
此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃是因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條規定定之（參最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例）。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，債權人所得請求者，為回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，即非因債務不履行所生之損害賠償。民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例參照）。系爭房地及停車位並未因被上訴人未依約繳納價金之發生而減少其市場交易價值，而上訴人嗣於九十一年十一月二日，另以總價八百十五萬元出賣與訴外人蔡金福，上開金額相較原出賣與被上訴人者，跌幅雖達三成五，惟系爭房地之市價，縱於兩造簽訂買賣契約後，市場交易價格有所貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，為契約解除後另外產生之事實，且再出售之價格係上訴人與新買主所議定，非被上訴人所能置喙，亦與被上訴人未依約履行債務致上訴人受到損害之間，無相當因果關係，蓋依兩造之系爭買賣契約，上訴人本得不解除契約，而請求被上訴人因遲延所生之滯納金（即懲罰性之違約金）及原來之給付，有如前述，從而，上訴人抗辯因解除契約再出售所生之損害部分，併計為損害之範圍，核無可取。
㈢上訴人另抗辯上訴人銷售系爭房地及停車位支出銷售佣金，此亦為被上訴人未依
約付款致上訴人解約而受之損害云云，惟關於系爭房地及停車位銷售佣金之支出，本即屬上訴人出售系爭房地及停車位所應支出成本之一部分，而系爭房地及停車位賣賣契約，既因上訴人行使解除權，而溯及既往消滅，上訴人不負有交付系爭房屋及坐落基地暨移轉不動產所有權予被上訴人之義務，關於上訴人可得預期之利益，已計算如上，自不得再將銷售佣金部分重複計入上訴人所受之損害，上訴人此部分之抗辯，尚不足採信。
㈣從而，本院審酌一般客觀事實，目前社會經濟狀況，上訴人所受損害情形及被上
訴人如能依約履行時，上訴人可享受之一切利益，及被上訴人已為一部履行，上訴人並受有相當於利息所得之利益，並衡酌上訴人實際上所受之積極損害及消極損害等一切情形，認上訴人沒收被上訴人已繳付之全部價款，作為違約金，顯屬過高，應以二百零九萬九千五百元作為違約金為適當，至於超出上開金額部分，即三十二萬七千五百元，上訴人主張沒收之，即非有據。
八、上訴人雖再辯稱酌減違約金之訴，性質上為形成之訴，必待法院為酌減判決確定後，始生酌減之效果，被上訴人聲明之利息請求，顯與本訴之性質有間，依法應不得請求，其以九十年十二月二十八日，為利息請求之始日，顯有疑義云云，惟按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，依此規定，違約金之核減，應為法院之職權，原無待當事人之主張。本件被上訴人本於不當得利請求權訴請上訴人返還已繳交之價金，上訴人抗辯該價金業經依約定沒收充為違約金，原法院因認該約定之違約金過高予以核減，則超過法院核減部分，上訴人已無違約金債權之存在，仍屬被上訴人繳付之價金（最高法院八十八年度台上字第七一六號判決參照）。是被上訴人請求就勝訴部分，依民法第二百三十三條第一項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，返還超過違約金部分之價金，仍屬以支付金錢為標的，原審准自收受訴狀繕本之翌日起加給遲延利息，依民法第二百二十九條第二項及第二百三十三條第一項規定，尚無不合，上訴人之抗辯，即無可取。
九、綜上所述，被上訴人主張，為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付三十二萬七千五百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月二十九日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官滕允潔法官連正義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年七月三十一日
書記官張永中