臺灣高等法院92年度上訴字第1773號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1773號刑事判決

裁判日期：民國92年07月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一七七三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一六四三號，中華民國九十二年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第九七九八號），提起上訴，本院判決如左︰
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因玖包（淨重貳點伍陸公克）沒收銷燬之。扣案之分裝袋參拾只、電子秤壹台、０九二一—六０七八二五號行動電話壹支，均沒收。
事實
一、乙○○於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月；又於八十七年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物等案件，經本院判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年二月，各案接續執行，於八十九年九月十五日執行完畢，仍不知悔悟。復意圖營利，於九十一年五月間，先向不詳姓名年籍綽號「 阿德 」者，以新台幣（下同）七千元之價格販入半錢（約三點七公克）第一級毒品海洛因，加以分裝，俟機販賣。九十一年五月二十一日二十三時三十分許，案外人 蕭千惠 、陳 玉貞 在桃園縣桃園市○○路○○○號格萊汽車旅館二０五房為警查獲有施用、持有海洛因嫌疑，向警方供稱願提供其知悉販賣毒品者之情報資料，遂在警察授意下，於翌（二十二）日凌晨一時許，由 陳玉貞 撥打乙○○之０九二一—六０七八二五號行動電話，佯稱欲購買 海洛英 ，談妥重量半錢、價格七千元，於同日凌晨二時三十分許，在桃園縣龜山鄉 長庚 紀念醫院急診室前交易。蕭千惠、陳玉貞為警 游萬鎮 、 潘志偉 帶同前往約定地點等候，乙○○攜帶剋扣數量不足半錢之海洛英一包（毛重一點九四公克），駕駛車號0000000號小客車，依約前往準備以七千元出售毒品時，為在場埋伏之員警當場查獲，並扣得上開其所有供販賣毒品使用之行動電話一支，在乙○○之小客車儀表板上搜出海洛因一包（毛重一點九四公克）。復循線至桃園縣○○鄉○○村○○○街○○○巷○號二樓乙○○之住處，起出已分裝完成之第一級毒品海洛因六包（毛重二點四二公克，以上七包海洛英經採樣鑑定後，共淨重二點五六公克）及供販賣毒品所用之分裝袋三十只、電子秤一台。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○，雖承認持有海洛因、電子秤、分裝袋及行動電話之事實，惟矢口否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：陳玉貞打電話約我見面，沒有說什麼目的，剛好我要去長庚醫院探病，就約在急診室外見面，查獲之海洛因是供自己施用，沒有要販賣毒品海洛因予蕭千惠、陳玉貞 云云 。
二、然查：
（一）被告於警訊供承其向綽號「阿德」者，以七千元販入半錢（約三點七公克）之海洛英，於本院九十二年七月十五日審理中亦供承：販入海洛英每錢約一萬四千元或一萬五千元，並在其車上及住處搜獲有已分裝完成之海洛英七包，扣案可證，足證其確有販入海洛英毒品，並分裝之犯行。
（二）證人陳玉貞、蕭千惠，因為警查獲施用、持有海洛英毒品之嫌疑，願與警配合，提供其知悉之販毒情報，經警授意，於九十一年五月二十二日凌晨一時許，撥打被告之０九二一—六０七八二五號行動電話，佯稱欲購買海洛英毒品，談妥重量半錢、價格七千元，約定在桃園縣龜山鄉長庚紀念醫院急診室前交易，陳玉貞、蕭千惠為警帶同前往等候，當被告駕駛車號0000000號小客車，攜帶第一級毒品海洛因，依約前往交易時，為埋伏之警察游萬鎮、潘志偉當場逮獲，並查獲毒品等情，業據證人陳玉貞、蕭千惠及警員游萬鎮、潘志偉分別於警訊、偵查或原審中證述綦詳（見偵查卷第十一頁、第二十頁背面、第五十一頁背面、第五十二頁、第六十五頁、第六十九頁背面、第七十頁、第八十六頁背面、第八十七頁、第八十九頁背面、第九十頁背面、原審卷第三十三頁、第三十六頁、第五十三頁至第五十五頁），相互所述之情節均相符合。
（三）本件並有為警搜出查獲之白色粉末七包、供分裝毒品用之分裝袋三十只、電子秤一台、供販賣毒品聯絡用之行動電話一支扣案可證及有查獲之照片二張附卷可稽。經將扣案之白色粉末七包送請鑑定結果，均含有毒品海洛因成份，合計淨重二點五六公克，有法務部調查局九十一年六月十八日調科壹字第０八０００五三九二號鑑定通知書在卷可憑（見偵查卷第十六頁）。
（四）假設被告未與陳玉貞等談妥在長庚紀念醫院急診室前交易毒品，何以警方帶同 陳志貞 、蕭千惠至約定地點查獲被告，且扣得有海洛英毒品？被告供稱與蕭千惠、陳玉貞認識不久，並無深交，豈會於不知原因之情況下，同意深夜與陳玉貞在外見面？又證人陳玉貞豈會於凌晨之際，無端撥打電話予被告，僅約被告見面，而不告知原因？尤其，被告於警訊中陳稱：我要到長庚醫院急診室看我朋友（二柱），年籍資料不詳，聯絡資料忘記云云，然於深夜二時三十分許，前往醫院急診室探病，顯係交誼深厚之至友，豈有不知其年籍資料之理？又不知年籍資料、聯絡方法，如何知悉在醫院急診室，又如何探病？其歷經偵查、原審均不知二柱之資料，至本院中，始稱二柱者乃 呂朝柱 ，請求傳訊調查，但仍不知其住所，自無從傳訊。倘縱確有二柱者，當時住於長庚醫院，亦無解於被告販賣毒品之罪行，自無另予調查之必要。
（五）被告供承其以七千元販入半錢（約三點七公克）海洛英，雖與陳玉貞談妥以七千元賣出半錢海洛英，但其僅攜帶一包毛重一點九四公克海洛英（見警察查獲扣押筆錄，見偵查卷第十二頁、第十三頁），而混充半錢三點七公克海洛英，以七千元出售，其從中剋扣數量，因而獲有利益，其有營利之犯意，灼然自明。不因其自己有施用部分販入毒品而得免責。
（六）被告原審之辯護人，聲請調閱被告所有之０九二一—六０七八二五號行動電話通聯記錄，以查明陳玉貞是否有撥打電話予被告云云。然被告已供承確有於上開時間接獲陳玉貞撥打之電話，僅辯稱並非談論販賣海洛因事宜，自無再調查之必要，附此敘明。
（七）綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信。其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，而販賣毒品，不以販入後復行賣出為要件，只須以營利之意思，有販入或賣出之一行為，即構成販賣毒品罪。被告出售毒品予陳玉貞等，雖屬未遂，但其既以營利之意思，販入毒品，仍為販賣既遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月；又於八十七年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、贓物等案件，經本院判處有期徒刑十月、四月，應執行有期徒刑一年二月，各案接續執行，於八十九年九月十五日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷足憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件之罪，應論以累犯，並就法定本刑罰金部分加重其刑，死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。
四、公訴意旨另以：被告另自九十年五月間起至同年十月間止，在桃園縣龜山鄉長庚醫院一帶，以每包０點二公克至０點四公克，一千元至二千元不等之價格，連續販賣毒品海洛因二至三次予蕭千惠、陳玉貞，因認被告涉有連續販賣第一級毒品罪嫌。訊據被告堅決否認有此部分之犯行，而檢察官認被告犯罪，係以證人蕭千惠、陳玉貞之證述為其論據。惟查：
（一）證人蕭千惠於警訊中稱：「我（見過乙○○）於九十年六月份在林口長庚醫院門口賣給 寶憶 女子、九十年十月份在上述地址賣給玉貞之女子、九十一年元月份賣給小學之男子、九十一年元月份在林口交流道旁賣給 阿新 之男子等，每次一包（重量不清楚），各收取一千元新台幣。寶憶等人之正確年籍資料我不清楚」、「因寶憶等人是我朋友，他們有時會找我一起去，所以才會看到乙○○販賣海洛因。」云云（見偵查卷第十頁背面）；於偵查中先稱：「（乙○○有無販賣毒品給你？）沒有。」、「我有看過九十年六月份、九十年十月份、及九十一年元月，地點是林口長庚醫院附近，有看到他販賣海洛因給我朋友寶憶、玉貞及小學、阿新。」云云（見偵查卷第二十一頁），嗣稱：「（寶憶）她去買，我們在醫院陪小孩，那是九十一年過後」云云（見偵查卷第九十頁）；於原審則稱：「（你跟乙○○買過幾次？）二、三次，詳細次數不記得了。」、「那是別人（陳玉貞）要買，我跟著去」云云（見原審法院九十二年一月二十日訊問筆錄），就被告販賣之時間、次數、何人向被告購買，前後所述不一，存有瑕疵。而證人陳玉貞於偵查中稱：「我共向他（乙○○）買過二至三次，地點在林口長庚醫院附近。」、「是九十年五月到九十年十月，我都跟蕭一起買，每次買一千至二千元，一千元０點二公克、二千元０點三至０點四公克，地點在林口長庚附近。」、「九十年五月左右，皆跟蕭千惠一起向林買。」云云（見偵查卷第七十頁、第八十六頁背面）；於原審中稱：「（你有在施用毒品？）沒有。」、「（你之前說你跟被告買毒品，買過幾次？）二次，一次約買一、二千元，數量不記得了。」、「（你沒有施用毒品，為何買毒品？）我陪蕭千惠去買的。」、「（購買的二次的時間是否記得？）我忘了。」云云（見原審法院九十一年十二月二十六日訊問筆錄），對自己買毒品或係蕭千惠買毒品，亦供述前後不一，且其稱並未施用海洛因，何須向被告購買海洛因？所述不無瑕疵；證人二人所述，亦不相吻合，此外，復查無其他任何積極證據，足以證明被告另有販賣毒品海洛因予蕭千惠、陳玉貞之犯行。因檢察官認此部分與前述論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告係販賣毒品既遂罪，原審認係販賣毒品未遂罪，尚有未合。㈡販賣毒品，以有營利之意思為必要，被告如何有營利之意思，有何證據，足以認定，原審均疏未審認，亦有未當，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。查被告出售之毒品毛重僅一點九四公克，數量甚微，且尚未交予買受人即為警查獲，實害尚未產生，量處法定最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，其犯罪情輕而法重，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、販賣之情節、數量、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因七包（淨重二點五六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之分裝袋三十只、電子秤一台、０九二一—六０七八二五號行動電話一支，為被告所有之物，業據其供承在卷，並為販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，併予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十九日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊貴雄法官趙功恆右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國九十二年七月二十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。