裁判字號：臺灣臺北地方法院102年勞簡上字第48號民事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決102年度勞簡上字第48號上訴人上右國際有限公司法定代理人 陳秋來 訴訟代理人 蔡順雄 律師
鄭凱威 律師 張安婷 律師被上訴人 楊秉逸 訴訟代理人 李翰洲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年7月3日本院臺北簡易庭101年度北勞簡字第119號第一審判決提起上訴，本院於103年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於（一）命上訴人給付超過新臺幣壹拾壹萬壹仟玖佰伍拾貳元及其中新臺幣壹拾萬柒仟零伍拾伍元自民國一百零一年六月一日起，另新臺幣肆仟捌佰玖拾柒元自民國一百零一年六月十六日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，（二）命上訴人提繳超過新臺幣壹萬貳仟玖佰零捌元至被上訴人之勞工退休金個人專戶部分，及上開部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟採處分權主義，原告於起訴時，應依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。又同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用，尚非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」之情形（最高法院100年度臺上字第477號判決意旨參照）。查本件上訴人於原審起訴時，就本訴部分係依民法第184條、第195條規定，主張其因被上訴人之行為受有喪失客戶之損害新臺幣（下同）100,000元、其他員工離職之損害10,000元、往返來回之無益耗費20,000元、名譽損害50,000元、文件資料重建之損害20,000元、未沒收訂金之損害118,152元，共計318,152元，並於200,000元範圍內請求賠償，嗣於本院審理中捨棄關於其他員工離職之損害10,000元及往返來回之無益耗費20,000元之請求，除另請求因被上訴人工作及出勤狀況不佳所致上訴人名譽損害20,000元外，就喪失客戶之損害請求50,000元、文件重建損害請求18,000元、故意向媒體為不實投訴之名譽損害50,000元、未依規定沒收訂金之損害62,000元，合計200,000元，而揆諸前揭說明，上訴人係在同一訴訟標的即侵權行為法律關係、應受判決事項聲明200,000元範圍內，請求金額之流用，尚不生訴之撤回、變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分兩造爭執要旨：
（一）上訴人主張：
1、上訴人自民國98年10月4日起，僱用被上訴人在臺北市○○區○○街○○○○號上訴人所設之門市（下稱昆明店）擔任工讀售貨員，負責銷售OT品牌之鞋類、服飾及配件，嗣於99年間，將被上訴人轉任正職工作人員，其後為獎勵被上訴人，雙方再於101年間簽訂OT昆明店直抽合約書（下稱系爭合約），惟被上訴人於101年5月13日提出辭呈，表示自同年5月31日起離職，終止兩造間僱傭關係。被上訴人於任職期間有下述不法侵害上訴人財產權及商譽權之情事，致上訴人受有損害：
（1）上訴人身為店長，本應善盡善良管理人之注意義務掌管全店之經營，不得有損及上訴人聲譽、營業之行為，卻於離職前以即時通訊軟體向「apple」、「SyNN」等客戶表示以後可以到別的地方買鞋等語，自屬故意侵害上訴人權利之行為，嚴重損及上訴人之商譽，上訴人因而受有喪失客戶之損害100,000元，爰於50,000元之範圍內請求賠償。
（2）被上訴人於離職前將上訴人公司營業資料、客戶資料刪除，將公司顧客資料卡、業績本、商品訂購資料（即被上證二之筆記本）私自帶走，並翻拍店內營業資料，使上訴人須耗費大量人力清點營業期間賣出之商品、數量，並重新建立客戶之聯絡資訊，受有文件資料重建之損害18,000元。
（3）被上訴人在職期間工作態度、出勤狀況不佳，時有於上班時間睡覺、不招呼客人玩手機，與他人在店內聊天玩樂及與他人在店內飲酒，嚴重影響消費者消費意願及上訴人公司對外評價，致上訴人名譽受有損害30,000元，爰於20,000元範圍內請求賠償。
（4）被上訴人明知上訴人已依約支付全部薪資，猶於101年5月18日透過媒體散布上訴人不付薪之不實言論，該報導之畫面並帶到昆明店之地址，已影響上訴人營運，侵害上訴人商譽，並使上游廠商不信任上訴人，造成非財產上損害50,000元。
（5）被上訴人未依上訴人於100年8月26日發布之公告，就顧客訂購之特殊商品預收3成訂金，致上訴人於顧客未依約領取預訂商品時，該商品無從退貨，造成無謂之庫存，上訴人除需另行耗費成本將之出售外，更受有該庫存無法出清之風險，受有未沒收訂金之損害118,152元，爰於62,000元之範圍內請求賠償。
2、爰依民法第184條、第195條規定，請求被上訴人給付上訴人200,000元及自101年7月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（二）被上訴人則以：被上訴人並無上訴人所指各項侵權行為，上訴人請求損害賠償無理由：
1、關於喪失客戶之損害部分：上訴人所提出被上訴人傳予客戶之網路對話紀錄皆係節錄且斷章取義，該等對話對象均係被上訴人所拉攏及聯繫之客戶，並非上訴人原有合作對象，且對話內容僅係告知客戶即將離職、感謝客戶，並表示無法再退佣，請客戶考慮另找可以退佣的商家，並無詆毀上訴人之商譽及揭露營業秘密之行為，況客戶是否繼續與上訴人交易並非被上訴人所得干預，尚難以前述網路對話即認上訴人有因此喪失客戶之情。
2、關於文件資料重建之損害部分：上訴人除未舉證確有文件喪失及有重建文件之事實外，因被上訴人擔任店長期間有權使用分店電腦，被上訴人為執行業務自行製作之電磁資料，非依上訴人指示製作，被上訴人自有權處分；而被上訴人從未刪除上訴人所有之電磁紀錄，亦未帶走上訴人營業資料，上訴人就其主張應提出具體事證。況被上訴人縱有翻拍上訴人資料之行為，亦係為自保取證，並無妨害上訴人營業秘密或造成損害。
3、關於因被上訴人工作及出勤狀況不佳致上訴人名譽損害部分：上訴人指摘被上訴人在店內玩手機、聊天、玩樂、飲酒、不招呼客人云云，惟被上訴人並未因使用手機幾分鐘而影響工作，且上訴人亦未舉證證明有損害發生。
4、向媒體為不實投訴致上訴人名譽損害部分：上訴人單方就系爭合約為重大變更，強迫被上訴人須遵從，短少給付被上訴人薪資一事係屬事實，被上訴人受中天新聞採訪時，並未直接指出上訴人公司名稱，亦無表明負責人或以其他方式影射詆毀上訴人商譽，訪問內容並無顯示店面裝設或店名，難認有具體侵害上訴人商譽。
5、關於未沒收訂金損害部分：上訴人所提公告僅記載客戶支付訂金才會保留，並未提及客戶訂金在何情形下應予沒收，且特殊鞋款或手工鞋係訴外人 亞瑟士 公司先有展示會，由上訴人先看展下單，而非由客戶先訂購後才向亞瑟士公司下單，剩餘之產品仍為上訴人庫存，所有權亦屬上訴人所有，上訴人仍得為販賣或其他處分，上訴人主張被上訴人應賠償訂金損失，並無依據等語，資為抗辯。
二、反訴部分兩造爭執要旨：
（一）被上訴人主張：
1、系爭合約無法履行期滿係可歸責於上訴人，上訴人應給付被上訴人101年1至5月之薪資差額178,214元：
（1）兩造間既訂有系爭合約，有關被上訴人101年1至5月薪資，上訴人即應依系爭合約之約定給付被上訴人以每月業績為基礎計算之薪資（下稱直抽薪資）。上訴人雖以被上訴人於101年5月13日提出辭呈提前終止系爭合約，主張依系爭合約第4條約定，合約視同失效，應改以一般銷售人員薪資計算（下稱一般薪資）云云，惟依系爭合約之約定，被上訴人薪資乃以昆明店每月業績為基礎，依比例計算直抽獎金，分店所需人力則由被上訴人自行聘僱、教育管理，被上訴人得分配之獎金須經上訴人扣除被上訴人及聘僱、代班人員勞健保自付額後，始發放予被上訴人，被上訴人再由獎金給付聘僱人員薪資，是分店實際聘僱人力之多寡，顯然與被上訴人之薪資密切相關，而系爭合約並無每月平均工時、年度最低工時之約定，詎上訴人竟於101年5月13日片面提出「OT昆明店直抽合約書附約A」（下稱系爭附約），新增條件使被上訴人工作時數大增，或迫使被上訴人須聘用更多人力達到工時條件，形同變相調降被上訴人薪資，被上訴人當下表示無法接受，始因契約目的達成之信賴基礎盡失，而依民法第489條第1項表示於101年5月底工作期滿離職終止契約，系爭合約無法履行期滿乃可歸責於上訴人，是被上訴人自得依民法第489條、同法第227條第1項及系爭合約約定請求上訴人給付薪資差額。
（2）依系爭合約第7條、第9條第3項第3款之直抽薪資計算方法，上訴人於101年1月至5月應得薪資總額為371,938元，然上訴人逕將被上訴人101年1月至4月薪資變更為以一般薪資為計算基礎，且將101年4月薪資扣除，並以遲到或未參加晨會等理由扣款22,056元，實際僅給付被上訴人101年1月至4月薪資193,724元，且其中扣款22,056元部分，違反勞動基準法第26條規定，上訴人亦應返還，是上訴人共計短付178,214元（計算式為：371,938－193,724＝178,214）。
2、另上訴人並未依勞工退休金條例第14條規定，按被上訴人每月實際領得薪資提繳6%勞工退休金，詳述如下：
（1）被上訴人99年度平均工資為36,438元，上訴人每月應為被上訴人提繳2,292元，全年總額為27,504元。
（2）100年度平均工資為45,960元，上訴人每月應為被上訴人提繳2,892元，全年總額為34,704元。
（3）被上訴人101年1月至5月薪資分別為32,373元、71,749元、64,773元、146,679元、56,364元，上訴人分別應提繳1,998元、4,368元、4,008元、8,874元、3,468元，全年總額為22,716元。
（4）以上上訴人應為被上訴人提繳之金額共計84,924元，而上訴人自99年1月起僅為上訴人提繳23,228元（其中100年9月至11月、101年2月至5月皆未提繳），共短少61,696元，嗣於兩造調解後，上訴人於101年7月下旬始賠償41,738元予被上訴人，尚短少19,958元，故請求上訴人為被上訴人提繳上開金額至勞工退休金專戶，如不能提繳，則依勞工退休金條例第31條第1項規定請求上訴人賠償19,958元等語。
3、爰依民法第489條、第227條第1項及系爭合約約定請求上訴人給付被上訴人給付178,214元及自101年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項請求提繳19,958元至勞工保險局設立之被上訴人退休金專戶，如不能提繳，應給付被上訴人19,958元及自101年6月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息（被上訴人於原審另依勞退條例第12條第1項請求上訴人給付資遣費96,848元部分，經原審判決駁回，被上訴人未提起上訴）。
（二）上訴人則抗辯：
1、被上訴人已受領足額薪資，對被上訴人並無薪資債權存在：
（1）被上訴人自98年10月起在上訴人公司任職，於100年間為期獲得更優待遇及獎金，自行提出計畫書予上訴人，經雙方協調後始簽立系爭合約。因上訴人公司為銷售鞋、服飾之服務業，依一般商業習慣各店面營業基本所需人力配置以1.5人力計算，參考昆明店平均每日營業時間10小時或以上，及勞動基準法第30條關於勞工每日正常工時不得超過8小時之規定，店面所需人力為1人以上，又依約聘書可知全天班每日可休息時間2小時，店面縱於員工休息時間仍繼續開店經營，勢必須有他人代班，若假日人潮眾多須有更多人力投入，故計算各店面平均營業基本所需人力1.5人應屬合理，是縱系爭合約未明定此點，亦應依此解釋，而依1.5人力、每月30日計算，昆明店平均月工時至少450小時，年度最低工時至少應為5,400小時。然被上訴人為節省成本以增加直抽薪資，竟不聘僱任何工作人員，遇有人力需要則要求其他分店支援，規避培育專業員工之成本，違反系爭合約中有關昆明店所需人力為1.5人力之合意，致影響該店服務品質。上訴人因而提出系爭附約，將所需1.5人力、平均月工時至少450小時、年度最低工時至少5400小時等合意具體說明，並非片面增加或變更系爭合約所無之約定。
（2）被上訴人擅自提出辭呈而未能依約如期履行，上訴人依系爭合約第4條約定，自得改以一般薪資計算被上訴人101年1月至4月薪資，並扣除其101年1月至3月溢領之直抽薪資金額。被上訴人依系爭合約直抽薪資所領之101年1月至3月薪資共計154,608元，而依一般薪資計算之金額共計115,833元（計算式：29,454＋51,067＋35,312＝115,833元），溢領38,775元，上訴人將其101年1至3月溢領之38,775元與應發給之101年4月薪資77,891元予以抵銷，實際發給39,116元，應無不合，另101年5月薪資部分已給付31,290元，是被上訴人請求薪資差額，顯無理由。
2、上訴人並無短少提繳被上訴人勞工退休金之情事：上訴人業於101年7月10日將與勞工保險局核算之勞工退休金差額41,738元匯入被上訴人帳戶，已無短少提撥之情事，被上訴人此部分主張亦屬無據等語。
三、原審就本訴部分，駁回上訴人之請求，就反訴部分，則判命上訴人給付被上訴人薪資143,242元及其利息，另提繳14,035元至被上訴人勞工退休金個人專戶，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）本訴部分：
1、原判決廢棄；2、被上訴人應給付上訴人20萬元及自101年7月10日起至清償日止按年息5%計算之利息。（二）反訴部分：1、原判決不利上訴人部分廢棄；2、上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人反訴敗訴部分，因未據被上訴人上訴，業已確定）。
四、兩造不爭執之事實（見本院卷一第265頁及背面）：
（一）被上訴人自98年10月4日起受僱於上訴人公司，兩造於101年間簽訂系爭合約，約定合約期間自101年1月1日起至102年12月31日止。
（二）上訴人於系爭合約期間向被上訴人提出系爭附約，要求被上訴人執行。
（三）被上訴人於兩造簽訂系爭合約前，曾提出計畫書（見原審卷第122頁）予上訴人。
（四）上訴人公司昆明店於101年1月至4月之業績金額分別為906,360元、1,443,616元、1,405,874元、2,402,560元。
（五）上訴人原計算被上訴人101年1至3月之直抽薪資分別為33,071元、72,127元、64,771元，實發給被上訴人之薪資分別為27,428元、67,531元、59,649元，共計已發給154,608元。
（六）上訴人改以一般銷售人員薪資計算被上訴人101年1至4月之實發薪資為29,454元、51,067元、35,312元、77,891元，共計193,724元。
（七）上訴人以193,724元扣除101年1至3月已發薪資154,608元後，再發給被上訴人39,116元。
（八）被上訴人於101年5月13日向上訴人提出離職證明書，表示擬於同月31日離職，且離職原因填載「不適任」。
（九）上訴人於101年7月10日以補提短少提繳之勞工退休金為由，匯款41,738元予被上訴人。
（十）上訴人有於100年8月26日發佈主旨為「特殊商品訂購規定」之公告，被上訴人並於其上簽名。
（）上訴人已給付101年5月份薪資31,290元（見本院卷第212-
4、216頁背面）。
五、得心證之理由：
（一）本訴部分：上訴人主張被上訴人於於任職期間有不法侵害上訴人財產權及商譽權之情事，致上訴人受有損害，應給付侵權行為損害賠償200,000元等事實，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲論斷如下：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。本件上訴人主張被上訴人不法侵害其財產權及商譽權，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就被上訴人有符合侵權行為成立要件之事實負舉證之責。
2、關於上訴人請求因被上訴人工作及出勤狀況不佳致上訴人名譽損害20,000元部分：
上訴人主張被上訴人在職期間工作態度、出勤狀況不佳，於101年3月1日晚間7時7分至7時22分上班睡覺，101年5月11日下午2時14分至2時54分、晚間6時8分至6時14分、7時34分至8時59分上班玩手機，101年5月14日下午4時27分與他人在店內聊天玩樂、不招呼客人逕自玩手機等，101年5月14日晚間6時42分至10時與他人在店內飲酒等情，固據提出監視錄影光碟翻拍照片為證（見本院卷一第44至46頁背面）。然查，被上訴人之職務為昆明店長，工作內容主要為看店、銷售相關事務等，依一般服飾、鞋業店面經營方式，看店之店員係於有客戶時進行交易事項、於客戶需要時給以協助、進行業務所需行政工作等，非謂上班時間每分每秒均必有應進行之職務，參以系爭合約係約定被上訴人於昆明店銷售應達成之業績，被上訴人再依業績比例計算可得之直抽獎金等情（見原審卷第18頁），亦可知被上訴人之工作係以達成銷售業績為主要目標，縱認被上訴人有於上述時段在昆明店內為玩手機等非關職務之行為，惟上訴人並未證明被上訴人前述行為有何不法性、侵害上訴人何種權利及上訴人因而受有何損害，要難認被上訴人成立侵權行為。上訴人另主張被上訴人上班未準時一節，雖提出被上訴人打卡紀錄表為憑（見原審卷第64至68頁），惟上訴人亦未證明被上訴人上開出勤狀況有何不法侵害其權利之情形，且上訴人已自被上訴人每月薪資中扣款作為未到或遲到之懲處，有上訴人所提被上訴人薪資表附卷可稽（見原審卷第167至171頁），是上訴人主張此部分之侵權行為事實，要非可採。
3、關於喪失客戶之損害50,000元部分：上訴人指稱被上訴人於任職期間曾向公司員工及重要客戶散布不實謠言表示上訴人公司快倒了，以後可到別的地方買鞋云云。惟查，被上訴人曾以通訊軟體與他人談及「以後買鞋可以考慮概念店」、「老闆壓榨我」、「少給我薪水11萬」、「已經簽好的合約他拿去改」、「之後也沒有退庸（佣）ㄌ」、「以後買鞋可以考慮到別ㄉ地方，也是有退庸（佣）ㄉ」、「以後買鞋去東區或SOGO買ㄅ」、「以後買鞋可以考慮概念店OnitsukaTiger概念店…」等內容，固有網路對話紀錄1份可稽（見原審卷第71至76頁），惟上訴人並未舉證證明被上訴人上述通話對象為何人，且兩造確實就薪資給付是否短少及系爭合約有所爭執，被上訴人私下向他人所為前揭陳述，是否係不實謠言非無疑義，另依前述對話內容，亦無提及「上訴人公司要倒了」之語，且被上訴人因日後無退佣，基於價格考量向對話人表示可至其他賣店購買，均難認其前述言論有何不法侵害原告之權利以及上訴人公司有何商譽或營業損失可言。
4、關於向媒體為不實投訴致上訴人商譽損害50,000元部分：上訴人又指摘被上訴人於101年5月18日在中天新聞不實散佈指控上訴人不付薪之不實言論，被上訴人應賠償其名譽權受損之非財產上損害50,000元云云，惟查：
⑴觀諸中天新聞報導內容，對於雇主部分僅稱「知名鞋店」
，對於被上訴人僅稱「楊先生」，無從認定係針對上訴人為報導，上訴人雖提出新聞翻拍畫面中有帶到被上訴人出示之系爭合約書上所載銷售地址即「臺北市○○街○○○○號」（見本院卷一第47頁），主張依此地址完全足資辨識、特定其係指上訴人公司昆明店云云，然被上訴人出示系爭合約書之目的係在證明其所為關於上訴人之言論為真實，至媒體如何擷取相關資料內容非其所得預測，難認其有何故意揭露上訴人名稱之情；況報導內容係關於上訴人是否短付被上訴人薪資，對此兩造本有所爭執，亦難認被上訴人係憑空捏造，再參以該則新聞有平衡報導上訴人公司人員之陳述，有該則新聞報導錄影光碟可佐（見原審卷第155頁），均難認被上訴人在報導之陳述有何故意或過失侵害其名譽權之情形，上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，即非有據。
⑵且按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上
痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年度台上字第2806號判例要旨參照）。又侵害法人之商譽，為對其社會上評價之侵害，而法人之信用，為對其經濟上評價之侵害，是商譽廣義言之，固應包括信用權在內。惟對法人商譽之侵害，如有造成財產上實際損害，固得請求賠償，惟如請求非財產上之損害賠償，因其無精神上痛苦可言，自不得請求慰藉金。本件上訴人為法人，其主張其受有非財產上之損害，並請求被上訴人賠償慰藉金，揆諸前述說明，亦非正當。
5、關於重建客戶營業資料損害18,000元部分：上訴人另主張被上訴人任職期間刪除及私自帶走上訴人公司營業資料、客戶訂購資料等，並翻拍店內營業資料，使上訴人須耗費大量人力清點營業期間賣出之商品、數量，並重新建立客戶之聯絡資訊，受有文件資料重建之損害18,000元等情，並提出監視錄影翻拍照片為證（見本院卷一第46頁正反面），經查：
⑴依前揭照片之內容僅得證明被上訴人有側身拿取紙張、翻
拍電腦螢幕及文件之情事，惟其所拿紙張及所拍攝電腦螢幕、文件內容不明，難認被上訴人有將上訴人公司營業及客戶訂購等相關資料刪除或帶走之情事，況兩造終止契約時已因系爭合約及系爭附約內容發生齟齬，被上訴人若基於保護自身權益而為相關蒐證，亦難認有何不法侵害上訴人之權利，是上訴人此部分主張亦非可採。
⑵上訴人復主張被上訴人私自帶走之上訴人客戶訂購資料為
被上訴人當庭提出之筆記本（見本院卷一第118至150頁、另置證物袋），因昆明店、西寧店始有特殊手工商品、大批訂購商品、導遊帶團消費之訂購，故上訴人發放該筆記本予該二店店長，用以記載特殊手工商品、大批訂購商品、導遊帶團消費之訂購資料，因被上訴人將筆記本帶走，上訴人需耗費龐大人力重新逐筆逐項從廠商每月每次之進貨單中、被上訴人每日製作之銷售報表、銀行帳款等核對所有資料始能重新判斷，上訴人確實受有損害云云。然依證人即曾任職昆明店之工讀生 林瑋倫 具結證稱：「…（法官問：（提示兩造客人交易紀錄本（筆記本））是否有看過該筆記本？）有看過，兩本都看過，一本是昆明店、一本是西寧店，因為只有這二家分店有這筆記本，別家分店沒有。（法官問：是否知道筆記本記錄何事？）導遊帶團來買東西，所以記錄導遊資料、購買鞋子的數量、金額。昆明店那本是我跟店長做記錄用的，是為了分辨哪位導遊來店裡。（法官問：知道這筆記本如何來？）店長說，是亞瑟士的業務給他的，因為贈品有多，所以就送給店長。（法官問：這是你們私人記錄，而不是公司的？）算是私人的。（法官問：為何會覺得這是私人的？）因為是業務員送的。...」等語（見本院卷一第224頁正反面），再觀諸上訴人提出之西寧店筆記本及被上訴人提出之昆明店筆記本（均附於證物袋）外觀雖相同，然西寧店自98年2月17日開始記載至98年4月25日以後即中斷記載，直至同年11月26日始繼續記載，且其記載之內容僅為型號及金額或貼有條碼，並無客戶資料，反觀昆明店之筆記本除載有型號、金額外，更有客戶名稱、電話等資料，且自98年2月25日開始記載至101年4月30日，兩者用途截然不同，實難認該等筆記本係上訴人發放予被上訴人且被上訴人係依上訴人指示而為記載，被上訴人辯稱係其個人所有及使用，應堪採信。又證人即上訴人公司員工 林佳怜 雖於本院審理時證稱：被上訴人提出之筆記本是上訴人發給各分店記錄各店客人大批購買鞋子的交易、導遊帶團來店消費之交易云云，然亦證述：「（法官問：你們有幾間門市？）有三間。（法官：總公司都會發一樣的筆記本給門市？）對。」等語（見本院卷一第208頁背面、第209頁），惟上訴人自承上訴人僅發放筆記本予昆明店、西寧店，因僅該2店始有特殊手工商品、大批訂購商品、導遊帶團消費之訂購，西門誠品店則無（見本院卷一第253頁103年6月17日民事辯論意旨續（三）狀），則證人林佳怜前揭證詞是否屬實，已難遽信。準此，上訴人主張該昆明店筆記本為上訴人所有，被上訴人私自帶走該客戶訂購資料，乃不法侵害上訴人之權利，洵無足取。
6、關於未沒收訂金損害62,000元部分：上訴人主張依其發布之公告，顧客如欲訂購其品牌特殊商品需支付3成訂金，訂購後如未取商品需沒收訂金，被上訴人未依該工作規則收取顧客「泰國小玲」訂金90,423元、顧客「 吳關明 」訂金27,729元，致上訴人受有未能沒收訂金之損害云云，並提出100年8月26日公告、手工鞋訂單明細等資料為證（見原審卷第198至200頁）。經查：
⑴依上訴人提出經被上訴人及其他員工簽名其上之100年8月
26日公告內僅記載：「公司所有品牌之特殊商品，顧客如欲訂購，請先告知顧客，需先支付三成訂金，才會保留（訂金須以現金支付，不得刷卡）」、「特殊商品保留順序視顧客支付訂金之順序而定」等語（見原審卷第198頁），並無任何關於顧客訂購特殊商品後未取貨則應沒收訂金之內容，是憑該公告僅得認定顧客訂購特殊商品需付訂金，作為上訴人是否決定保留、保留順序之依據，尚難認已有應沒收訂金之規定。且兩造間系爭合約並未約定特殊商品如客戶繳交訂金後未依約取貨，訂金應予沒收，而關於訂金約定情形不一，於客戶未依約付清尾款取貨是否即沒收訂金，非可一概論，此由上訴人就客戶訂購鞋子之取貨方式時亦自陳「…惟因客人訂購鞋子的取貨方式甚多，如：…（B）客人某次取貨時再多購買其他商品，多購買商品的款項也從訂金扣抵。.…」（見本院卷一第280頁民事全辯論意旨續（一）狀第10頁），足見其平日亦有同意客戶將訂金充作購買其他鞋款價金之一部，是上訴人主張客戶未依約取貨時理應沒收訂金，為一般經驗法則，被上訴人未收取訂金致上訴人無從沒收訂金，即屬違反工作規則構成對上訴人之侵權行為云云，尚無可採。
⑵上訴人另謂其於顧客未依約領取預訂商品時，該商品無從
退貨，造成無謂之庫存，除需另行耗費成本將之出售外，更受有該庫存無法出清之風險。然上訴人始終未提出證據證明前述顧客預訂特殊鞋款後，上訴人有另向供貨商訂購前揭特殊鞋款之訂單及相關送貨單據，及上訴人因被上訴人未向前述客戶收取訂金而生具體之損害為何，況該等特殊商品仍得轉賣他人，實難認上訴人因而受有損害。
⑶徵諸上述，本件上訴人主張被上訴人於任職期間應依工作
規則向訂購特殊鞋款之客戶收取訂金乙節縱令屬實，亦屬兩造間勞動契約債務不履行之問題，上訴人依侵權行為法律關係請求賠償，顯乏依據。
7、又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項固有明文，惟其適用以當事人已證明受有損害為要件，本件上訴人既未舉證證明被上訴人有何不法侵害之行為，致其受有損害，本院自無從依民事訴訟法第222條第2項規定，依心證定損害數額，則上訴人主張如對於損害額之舉證不足，請依民事訴訟法第222條第2項規定，依所得心證就上訴人所受之損害定相當之數額，殊無足採。
8、綜上，上訴人以被上訴人有前述侵權行為，請求被上訴人賠償喪失客戶之損害50,000元、因被上訴人工作及出勤狀況不佳所致上訴人名譽損害20,000元、向媒體為不實投訴致上訴人名譽損害50,000元、文件資料重建之損害18,000元，未沒收定金之損害62,000元，總計200,000元，均非有據。
（二）反訴部分：被上訴人主張系爭合約無法履行期滿係可歸責於上訴人，上訴人仍應依約給付直抽薪資，上訴人僅給付一般薪資，上訴人應給付薪資差額與提撥不足額之勞工退休金等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分述如下：
1、被上訴人依民法第489條規定、第227條第1項規定請求上訴人賠償101年1至5月之薪資差額為無理由：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；民法第227條第1項定有明文，而觀諸該條項88年4月21日修正時之立法理由：「一、原條文中『不為給付』之涵義，學者間爭論紛紜，有主張屬於給付遲延範圍者；有主張係「給付拒絕」者，為免滋生爭議，爰予刪除。另，原條文之『不為完全之給付』即屬關於不完全給付之規定。按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，為期明確，爰修正本條為不完全給付。」等語，則本件被上訴人請求上訴人給付者既為金錢之債，即無瑕疵給付及加害給付之可能，是被上訴人依民法第227條第1項規定請求上訴人賠償101年1至5月之薪資差額，於法無據。
⑵再按當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有
期限，仍得於期限屆滿前終止之。前項事由，如因當事人一方之過失而生者，他方得向其請求損害賠償，民法第第489條定有明文。觀諸前述條文一方得向他方請求損害賠償之規定，係指因一方之過失致僱傭契約提前終止，他方得請求「提前終止僱傭契約」所生之損害而言。經查，本件被上訴人並非向上訴人請求因提前終止契約所生之損害，而係於終止契約前已存在上訴人依約應給付被上訴人之薪資差額，前述薪資差額並非因提前終止契約所產生，亦非損害賠償之性質，是被上訴人主張依民法第489條規定請求上訴人給付101年1月至4月之薪資差額，亦屬無據。
2、被上訴人依系爭合約約定請求上訴人給付101年1月至5月之薪資差額為有理由：
⑴被上訴人於本院103年11月3日言詞辯論時雖主張其依民法
第489條、第227條第1項規定反訴請求上訴人給付薪資差額等語（見本院卷二第42頁），惟觀諸其於103年1月13日準備程序中之陳述：「上訴人片面提出附約，被上訴人不同意，始終止合約，系爭可歸責於上訴人終止系爭合約，因此，仍適用系爭合約計算薪資。」（見本院卷一第91頁背面），及於103年3月7日民事全辯論意旨狀之陳述：「按上訴人於5月13日提出「OT昆明店直抽合約書附約A，並一再主張該附約並非要被上訴人簽署，只是要被上訴人執行云云，係單方對契約內容做出重大變更，並強迫被上訴人須遵從，屬可歸責於上訴人之事項，故被上訴人主張終止契約自是有理由，上訴人應『依照直抽合約』給付薪資及負擔其他損害賠償。」等語（見本院卷一第193頁正、反面），足見被上訴人就101年1月至5月薪資差額部分亦同時主張依系爭合約請求，是本院依法仍須審酌，先予敘明。
⑵被上訴人因可歸責於上訴人之事由提前終止系爭合約，應認其終止系爭合約合法：
①依系爭合約第1條、第4條、第9條第3項第1款、第3款、
第10條第4項分別約定：「本合約以為雙方權利與義務之規範，並自101年1月1日起至101年12月31日止，為期一年，合約到期前3個月即展開下一年度議約，需於到期前1個月簽訂下一年度合約，若無法完成，即終止此約」、「本合約之簽訂乃以獎勵資深員工為宗旨，如無法履約期滿則本合約視同失效，則合約期間之薪資則改以一般銷售人員即銷售人員約聘書所載明之薪資結構為計算基礎，計算結果倘若有差異，則甲方（即上訴人）須補發薪資之不足，或乙方（即被上訴人）須繳回溢領之薪資。唯經雙方協議之解約情事不在此限」、「乙方逕行聘僱所需人力及所聘雇人員之教育訓練與管理，甲方僅負監督之責」、「每月直抽獎金依實際業績計算，扣除乙方及聘僱或代班人員勞、健保自付額後之金額發予乙方，由乙方計算並逕行支付聘僱或代班人員薪資所得，並以書面交由甲方。計算與發放方式詳列如下…」、「其他不足得於雙方共同商討後隨時補增或修訂」等內容（見原審卷第18、19頁），可知依系爭合約約定，昆明店應由被上訴人自行聘僱人力及負擔人員薪資，且系爭合約中並無任何關於被上訴人應聘僱人力最低人數、工時之約定。
②上訴人雖主張系爭附約係兩造系爭合約工作時數之具體
化，包含於系爭合約內，被上訴人應予履行，店面所需人力為1.5人力始為合理等節，然查：
甲、上訴人於101年5月13日對被上訴人提出系爭附約，內容記載：「本附約為合約書第9項第3條人員任用與管理之解釋」、「乙方逕行聘僱所需人力：⑴本直抽方案簽訂宗旨除獎勵資深員工並需確實符合公司之經營方向與政策，其中包含人員聘僱與培訓為乙方之權利與義務。⑵依公司營運所需，OT昆明店之平均月工時標準應為430至450小時，年度最低工時應為5160至5400小時；最適人力配置應為1.5人次，方可達到妥善資源運用同時符合勞基法對於上班時數之規範。⑶以年度為統計單位，若未達年度營運所需最低工時，不足之時數依勞基法規定之最低時薪換算。⑷直抽方案之辦法已將乙方所需之聘僱人員薪資計算在內，故乙方應就其權利與義務行使聘僱與培訓所需人員之責」等內容（見原審卷第110頁），是系爭附約既限制被上訴人就昆明店之人力調配空間，自可能影響被上訴人之成本及利潤。
乙、又依兩造系爭合約之約定，原無任何關於聘僱人力、最低工時之約定，且昆明店聘僱及代班人員薪資均由被上訴人自行負擔，被上訴人原得依其所欲達成之利潤標準，自行調配昆明店之人力與工時，參以曾擔任該店工讀生之證人 李承陽 於原審證稱：「（法官問證人：你有在昆明分店幫忙？）有。我都是中間去幫忙，有缺人或休假或比較忙的時候才會過去。（法官問證人：你是否知道昆明分店有多少員工？）定點一般都是一個人在那邊顧，我們都是西門町，頂多忙的時候過去十分鐘幫他跑貨或是調鞋。（法官問證人：這個工作如何排班？）排班都是由我們的老闆授權給我們店長去排班，讓老闆過目之後，看人力有無要調動。…（法官問證人：你在101年之後，總共在昆明分店任職多久？）101年3月以前開始，如果被告（按即被上訴人）休假的話，或店裡沒有人手，我就會去店裡顧店，大概101年3月，101年4月開始就是固定，因為比較忙。…（法官問證人：上班天數及時間原告公司（按即上訴人）的實際負責人是否知情？）我們上班第一件事要打卡，會看到老闆 陳儀娟 ，所以他知情。（問：請問你任職的時候，原告公司是否有要求昆明分店每日的人力要1.5人次，每月要430小時的總工作時數的工作規則？）我從2008年任職的時候，從來沒有聽過這樣的規定。」等語（見原審卷第269至271頁），可知上訴人公司昆明店原無系爭附約之具體要求與限制。
丙、至上訴人雖以依銷售鞋類、服飾等服務業之一般商業習慣，各店面營業基本所需人力配置係以1.5人力計算，昆明店之營業時間為平日中午12時至22時，假日11時至23時30分，平均每日營業時間為10小時或以上，而依勞動基準法第30條規定勞工每日正常工作時間不得超過8小時，故店面所需人力為1人以上，否則即有違法之虞云云。然依證人李承陽前揭證詞可知，其係依上訴人公司之調度至昆明店幫忙，由上訴人決定人力調動，且觀諸系爭合約內容，主要是就被上訴人業績達成與抽成比例而訂定，至昆明店是否有符合勞動基準法相關工時、薪資、加班費之給予等規定，應為上訴人就各分店應盡之監督職責，此觀諸系爭合約第9條第3項：「（三）人員任用與管理：1、乙方逕行聘僱所需人力及所聘僱人員之教育訓練與管理，甲方僅負監督之責。
2、於合約規範內之聘僱人員仍須受公司銷售人員之管理規章規範，若聘僱人員明顯違反甲方所訂定之銷售人員管理規章且影響他人權益，甲方得逕自解聘該聘僱人員。…」等語（見原審卷第35頁），顯見上訴人就被上訴人逕行聘僱之人力須負監督之責，且該等聘僱人員仍應受上訴人公司銷售人員管理規章之規範，非被上訴人得任意行之，上訴人本不得將身為雇主應負之勞動基準法相關責任轉嫁至被上訴人承擔。
丁、上訴人另以被上訴人先前提出之計畫書（見原審卷第122至124頁），辯稱被上訴人明知昆明店所需為
1.5人力，為兩造簽訂系爭合約之共識云云，惟前揭計畫書僅係被上訴人於兩造簽訂系爭合約前所提出之計畫，並非系爭合約之內容或附約，兩造於系爭合約既未予以明文規範，被上訴人自不得片面擷取其內容作為系爭合約之一部。上訴人復謂：依系爭合約之約定，雙方本得經由協商增補或修訂契約，上訴人未有具體違反系爭合約之表現，並非「OT昆明店所需人力為1.5人力」之條件一提出即屬違約云云，然觀諸上訴人於臺北市政府勞資爭議第一次調解會議中自承：「勞方（按即被上訴人）所指昆明店直抽合約書附約並非公司要求其簽署，只是要勞方執行，…」等語，有臺北市政府勞資爭議調解紀錄1份在卷（見原審卷第23頁背面），顯見其非僅單純提出系爭附約供兩造磋商，確有要求被上訴人遵守系爭附約之情事，是上訴人前揭主張難以憑信。
③依系爭合約第10條第4項約定：「其他不足得於雙方共
同商討後隨時補增或修訂。」，本件上訴人未經兩造共同商討為增補修訂，即欲增加系爭附約為作為兩造系爭合約內容之一部分並要求被上訴人執行，依其內容足以影響被上訴人就該分店之成本及利潤，並影響被上訴人依系爭合約所欲達成之目的，致被上訴人繼續履行系爭合約有重大困難，是系爭合約提前終止之原因係可歸責於上訴人，被上訴人於101年5月13日向上訴人表示於同年5月31日終止系爭合約，為有理由。
⑶系爭合約第4條雖約定：「…如無法履約期滿則本合約視
同失效，則合約期間之薪資則改以一般銷售人員即銷售人員約聘書所載明之薪資結構為計算基礎，計算結果倘若有差異，則甲方需補發薪資之不足，或乙方需繳回溢領之薪資。唯經雙方協議之解約情事不在此限。」（見原審卷第18頁），然本件係因上訴人提出系爭附約要求被上訴人執行，致被上訴人繼續履行系爭合約有重大困難而提前終止，系爭合約提前終止之原因既係可歸責於上訴人，當無系爭合約書第4條前段約定之適用，始符事理之平，故上訴人逕將被上訴人薪資改以一般薪資計算，洵無足取，被上訴人依系爭合約約定，請求上訴人給付101年1月至5月之薪資差額，應屬有據。
3、上訴人應給付被上訴人薪資差額111,952元：⑴被上訴人於101年1至5月應領之直抽薪資金額為336,966元：
①查上訴人原計算被上訴人於101年1、2、3月之直抽薪資
分別為33,071元、72,127元、64,771元，扣除費用與扣款後實領薪資分別為27,428元、67,531元、59,649元，共計已發給154,608元之事實，有其直抽薪資表附卷可參（見原審卷第105、210、211頁）；又依上訴人原計算被上訴人101年4月之直抽薪資為147,687元，扣除費用及扣款後應給付金額為146,171元（見原審卷第211頁反面、230頁），且為兩造所不爭執，均堪信為真。
②101年5月之直抽薪資部分：依上訴人所提101年5月份一
般薪資表顯示該月扣除退佣後之業績金額為856,157元（見原審卷第212頁），依此業績金額及系爭合約約定直抽比例5％計算，被上訴人直抽薪資為42,808元（計算式：856,157×5﹪＝42,807.85，元以下四捨五入），扣除上訴人所列費用及扣款共6,621元後，被上訴人101年5月應領直抽薪資為36,187元（計算式：42,808－6,621＝36,187）。被上訴人雖陳稱上訴人並無所謂晨會，上訴人101年5月一般薪資表中關於晨會未到之扣款1,000元應予剔除云云，惟依上訴人公司之工作管理規則第11條上班時間規定：「…A.前勤人員：…2、營業時間前30分鐘為晨會時間，值班人員需到會。…」（見本院卷一第212-8頁背面），足見昆明店營業時間前30分內為晨會時間，被上訴人101年1至3月薪資均有晨會未到之扣款，有上訴人提出之101年1至3月被上訴人薪資表可稽（見原審卷第210至211頁正、反面），其於領取101年1月至3月薪資表時，並未爭執該晨會未到之扣款，且觀諸被上訴人101年1月至5月之打卡紀錄，其於前揭晨會未到扣款之期日，確有未於營業時間前30分鐘打卡之情事（見原審卷第210至212頁；本院卷一第212-12至212-21頁），是其此部分之主張即難憑信。
③是以，被上訴人於101年1月至5月應領直抽薪資共計336
,966元（計算式：27,428元＋67,531元＋59,649元＋146,171＋36,187＝336,966元）。⑵上訴人已給付被上訴人101年1至3月之直抽薪資共計154,6
08元，嗣以應改由一般薪資給付為由，計算被上訴人101年1至4月之薪資為29,454元、51,067元、35,312元、77,891元，共計193,724元（見本院卷一第142頁），上訴人於101年4月薪資發放日僅發給上訴人差額39,116元（即193,724元－154,608元＝39,116元），上訴人另已發給被上訴人之101年5月薪資為31,290元（以上見不爭執事項（五）、（六）、（七）、（十一）），則上訴人於101年1月起給付被上訴人之薪資共計225,014元（計算式：154,608＋39,116＋31,290＝225,014）。而被上訴人101年1至5月應領之薪資總額為336,966元（詳如前⑴所述），扣除已發225,014元後，尚得請求上訴人給付薪資111,952元（計算式：336,966元－225,014元＝111,952元），逾此金額部分，即非有據。
⑶按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查：兩造約定之薪資發放日為隔月15日，則就上訴人應給付被上訴人101年5月薪資餘額4,897元部分（計算式：36,187－31,290＝4,897），應自101年6月16日起算遲延利息，就上訴人應給付被上訴人101年1至4月之薪資差額107,055元部分（計算式：111,952元－4,897元＝107,055元），上訴人自各隔月15日起負遲延責任，被上訴人請求上訴人自101年6月1日起算之遲延利息，自屬有據。
4、上訴人確有提撥不足額之勞工退休金之情事，金額為12,908元：
⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞退條例第6條、第14條第1項、第31條分別定有明文。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，勞工必須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。再者，勞工年滿60歲，工作年資滿15年以上者，得請領月退休金。但工作年資未滿15年者，應請領一次退休金，勞退條例第24條第1項規定甚明。就此而言，雇主如未依勞退條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。勞工尚未依勞退條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生，則其主張受有提撥數額差額之損害，請求雇主給付差額，即無從准許。是依上開規定，於雇主應提繳勞工退休金而未提繳時，勞工應可請求雇主將短少之金額提繳至其勞工退休金專戶以填補其損害。查本件被上訴人自98年10月起任職於上訴人公司，兩造為僱傭關係，被上訴人為應適用勞工退休金條例之員工，則依上述規定，上訴人自應為被上訴人提繳退休金至其個人退休金專戶。
⑵上訴人於99年度應為被上訴人提撥之勞工退休金數額為25,716元：
被上訴人主張依其99年度扣繳憑單全年薪資為437,259元，以平均工資36,438元計算，該級距之月提繳工資為38,200元，上訴人每月應提繳2,292元，並提出扣繳憑單、薪資單、勞工退休金月提繳工資分級表附卷（見原審卷第10
6、105、139、140頁）。然依被上訴人99年度每月實際薪資數額（見原審卷第287頁），其中99年1月、2月、6月、7月未扣勞健保等費用之薪資分別為27,092元、34,609元、30,070元、29,752元，依分級表之月提繳工資應分別為27,600元、34,800元、30,300元、30,300元，其餘月份則依被上訴人主張以月提繳工資38,200元計算，則上訴人於99年度應為被上訴人提繳勞工退休金25,716元（計算式：
[27,600＋34,800＋30,300＋30,300＋(38,200×8個月)]×6％＝25,716元）。
⑶上訴人於100年度應為被上訴人提撥之勞工退休金數額為29,952元：
被上訴人主張：其100年度不含12月份之扣繳憑單薪資為491,279元，100年12月份薪資60,244元，平均工資為45,960元計算（計算式為：[491,279＋60,244]÷12＝45,960），該級距之月提繳工資為48,200元，上訴人每月應提繳2,892元等情，並提出扣繳憑單、薪資單、勞工退休金月提繳工資分級表為證（見原審卷第106、105、139、140頁）。惟被上訴人100年2月、5月、6月、7月、8月、11月未扣勞健保等費用之薪資分別為31,885元、29,256元、34,915元、37,301元、39,724元、31,486元（見原審卷第288、289頁），依分級表之月提繳工資應分別為33,300元、30,300元、36,300元、38,200元、40,100元、31,800元，其餘月份則依上訴人主張以月提繳工資48,200元計算，則上訴人於100年度應為被上訴人提繳勞工退休金29,952元（計算式：[33,300＋30,300＋36,300＋38,200＋40,100＋31,800＋(48,200×6個月)]×6％＝29,952元）。
⑷上訴人於101年度應為被上訴人提撥之勞工退休金數額為21,882元：
被上訴人主張：101年1至5月薪資分別為32,373元、71,749元、64,773元、146,679元、56,364元，上訴人分別應提繳1,998元、4,368元、4,008元、8,874元、3,468元，共計22,716元等節，業據提出101年施行之勞工退休金提繳工資分級表在卷為憑（見原審卷第141頁），惟被上訴人101年1至4月未扣勞健保等費用之薪資分別為33,071元、72,127元、64,771元、147,687元、42,808元，已如前認定，則依上開分級表之月提繳薪資應分別為33,300元、72,800元、66,800元、147,900元、43,900元，上訴人於101年應為被上訴人提繳勞工退休金之金額共計21,882元（計算式：(33,300＋72,800＋66,800＋147,900＋43,900)×6％＝21,882元）。
⑸綜上，上訴人自99年起應為被上訴人提繳勞工退休金之金
額共計77,550元（計算式：25,716＋29,952＋21,882＝77,550元）。而查：上訴人於99年度為被上訴人提繳每月1,037元，共12筆合計12,444元，又於100年度為被上訴人提繳每月1,037元，共9筆合計9,333元，及於101年1月份提撥1,127元等情，有被上訴人已繳納勞工個人專戶明細資料在卷為憑（見原審卷第143、144頁），另上訴人於101年7月10日以補提短少提繳之勞工退休金為由，匯款41,738元予被上訴人乙情，亦有匯款證明單、計算表、存證信函、存摺往來明細在卷可佐（見原審卷第172至176、180頁），復為兩造所不爭執（見不爭執事項（九）），合計上訴人自99年起為被上訴人提撥或給付勞工退休金金額為64,642元（計算式：12,444＋9,333＋1,127＋41,738＝64,642），則上訴人尚應提繳差額12,908元（計算式：77,550－64,642＝12,908元）至被上訴人個人之勞工退休金專戶，堪可認定。
5、從而，被上訴人請求上訴人給付薪資111,952元，及其中107,055元自101年6月1日起，另4,897元自101年6月16日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，並請求上訴人提繳12,908元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，為有理由，被上訴人逾此範圍之請求，為無理由。
六、綜上所述，關於本訴部分，上訴人依侵權行為法律關係請求被上訴人給付200,000元，及自101年7月10日起至清償日止按年息5％計算之利息，為無理由。原判決駁回上訴人之請求，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。關於反訴部分，被上訴人依民法第489條、第227條第1項、系爭合約及勞退條例第31條第1項請求上訴人給付薪資111,952元，及其中107,055元自101年6月1日起至清償日止，另4,897元自101年6月16日起至清償日止，均按年息5％計算之利息，並請求上訴人提繳12,908元至被上訴人之勞工退休金個人專戶，為有理由，逾此部分之請求，則無理由。原審於上開應准許部分，命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無不合，上訴人指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由；至於被上訴人之請求不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，即有未洽，上訴人求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第1項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年11月26日
民事第三庭審判長法官劉又菁
法官林芳華法官方祥鴻以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年11月27日
書記官黃文誼