裁判字號：臺灣臺北地方法院103年重勞訴更一字第1號民事判決
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：給付退休金差額等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度重勞訴更一字第1號原告 錢超銘
秦德澍 張華維 曹吉屏 鍾來欣 嚴永明 共同訴訟代理人 何朝棟 律師被告長榮航空股份有限公司法定代理人 張國煒 訴訟代理人 程兆暘 上列當事人間請求給付退休金差額等事件，本院於中華民國103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告錢超銘新臺幣玖拾參萬零柒佰陸拾陸元，及自民國九十九年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告秦德澍新臺幣柒拾伍萬零玖佰壹拾壹元，及自民國一百零二年三月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告張華維新臺幣玖拾柒萬肆仟零參拾壹元，及自民國一百零一年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告曹吉屏新臺幣柒拾伍萬陸仟貳佰柒拾壹元，及自民國九十九年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告鍾來欣新臺幣伍拾肆萬伍仟參佰玖拾柒元，及自民國九十九年八月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告嚴永明新臺幣伍拾貳萬參仟肆佰貳拾玖元，及自民國一百零一年八月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告錢超銘負擔百分之八，由被告秦德澍負擔百分之八，由被告張華維負擔百分之十三，由被告曹吉屏負擔百分之九，由被告鍾來欣負擔百分之十七，由被告嚴永明負擔百分之十；餘由原告負擔。
本判決第一項於原告錢超銘以新臺幣參拾壹萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾參萬零柒佰陸拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告秦德澍以新臺幣貳拾伍萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾伍萬零玖佰壹拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告張華維以新臺幣參拾貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾柒萬肆仟零參拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告曹吉屏以新臺幣貳拾伍萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒拾伍萬陸仟貳佰柒拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項於原告鍾來欣以新臺幣拾捌萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾肆萬伍仟參佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第六項於原告嚴永明以新臺幣拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾貳萬參仟肆佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。查本件起訴時訴之聲明第1至6項原為：「被告應給付原告錢超銘新臺幣（下同）329萬8,838元及自民國99年7月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告秦德澍268萬1,502元及自102年3月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告張華維321萬3,413元及自101年5月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告曹吉屏272萬0,229元及自99年5月31日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告鍾來欣336萬0,551元及自99年8月5日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告嚴永明213萬2,008元及自101年8月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。」（見本院102年度 司北 勞調字第54號卷【下稱司北勞調卷】第3、4頁）。嗣於103年5月
2日以民事準備書狀更正訴之聲明第1至6項為：「被告應給付原告錢超銘329萬8,838元及自99年7月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告秦德澍172萬7,18
6元及自102年3月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告張華維261萬8,320元及自101年5月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告曹吉屏200萬7,976元及自99年5月31日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告鍾來欣330萬7,443元及自99年8月5日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告嚴永明167萬3,525元及自101年8月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。」（見本院卷㈠第110至113頁）。又於103年8月27日以民事訴之聲明更正狀更正訴之聲明第1至6項為：「被告應給付原告錢超銘197萬0,510元及自99年7月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告秦德澍172萬7,186元及自102年3月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告張華維261萬7,089元及自101年5月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告曹吉屏186萬7,103元及自99年5月31日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告鍾來欣330萬8,170元及自99年8月5日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告嚴永明179萬4,400元及自101年8月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。」（見本院卷㈡第202至203頁）。復於本院103年11月9日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：「被告應給付原告錢超銘196萬5,185元及自99年7月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告秦德澍182萬7,186元及自102年3月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告張華維261萬7,071元及自101年5月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告曹吉屏186萬7,087元及自99年5月31日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告鍾來欣330萬8,169元及自99年8月5日起至清償日止按年息5％計算之利息。被告應給付原告嚴永明179萬4,401元及自101年8月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。」（見本院卷㈢第24、25頁）。核原告上開所為分屬聲明之擴張及減縮，且被告對於原告前揭變更請求無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告錢超銘於被告之任職期間為79年3月1日至99年5月31日，服務年資共計20年2月；原告秦德澍於被告之任職期間為79年4月3日至102年1月31日，服務年資共計21年10月；原告張華維於被告公司之任職期間為83年11月11日至101年3月31日，服務年資共計20年5月；原告曹吉屏於被告之任職期間為83年3月21日至99年4月30日，服務年資共計16年1月；原告鍾來欣於被告之任職期間為81年11月2日至99年7月4日，服務年資共計17年8月；原告嚴永明於被告之任職期間為84年1月11日至101年6月30日，服務年資共計17年5月。
渠等退休時，被告雖給付部分退休金，惟計算平均工資時，並未將差勤津貼（Perdiem）、應休未休特別休假工資（Ann
ualLeaveCompensation）及年終加給（YearlyBonus，被告譯為年度加給，以下均以年終加給稱之），以致渠等受領之退休金金額均有短少，爰依勞動契約之法律關係提起本訴，請求被告給付下列短少之退休金差額：
㈠差勤津貼（Perdiem）：
依被告規定，飛航員受公司派遣，執行飛航班機任務，不分機種，自DailyCounter報到開始至班機返回臺北基地，飛機停妥後30分鐘為止，得領取每小時美金3元折算成等值新臺幣之差勤津貼，故此為被告依飛航員隨班機出勤按時數計算發給之勞務給付，於一般情形下均可領取，為經常性給付而屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款所稱之工資，自應計入平均工資計算。渠等於退休前6個月受領所受領之差勤津貼分別如附表一所示，此部分退休金差額如附表三所示。
㈡應休未休特別休假工資（AnnualLeaveCompensation）：
渠等於退休前6個月，依被告公告之特別休假實施法則，數度申請特別休假，被告卻以因營運需要而回絕或減少核准日數。是被告有命渠等於應休假日執行飛航勤務，故以渠等月薪平均每日工資買回之金額應為工資，自應列入退休金計算；原告應休未休特別休假之工資如附表二所示，被告就此應給付渠等之退休金差額如附表三所示。
㈢年終加給（YearlyBonus）：
被告於80年7月1日開航，籌辦之初，為向國外招募國際飛航高水準人才，以1年有52週除以每個月4週，等於13個月之年薪作為薪資基礎，並於勞動契約中訂名為年終加給，此為被告依實務需要，針對公司內飛航人員所訂薪制，其他勤務人員則依營運狀況發給年終獎金或績效獎金，故年終加給非年終獎金及績效獎金，是依勞動契約明訂僱主依合約每年（服務滿12個月）加支付1個月薪資，不受公司營運影響，定期重覆實施，且非與工作無關，確可預期之薪資給予，應視為工資，而併入平均工資之退休金計算。 是渠 等之年終加給如附表二所示，被告就此尚應給付渠等退休金差額如附表三所示。
㈣另就原告鍾來欣部分，因被告誤自82年10月23日起算伊之服
務年資，實則應自81年11月2日起算，以致短少給付原告鍾來欣1個退休金基數之退休金差額即33萬6,189元。
㈤渠等上述退休金差額總計如附表三所示。
㈥並聲明：⒈被告應給付原告錢超銘196萬5,185元及自99年7
月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒉被告應給付原告秦德澍182萬7,186元及自102年3月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒊被告應給付原告張華維261萬7,071元及自101年5月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒋被告應給付原告曹吉屏186萬7,087元及自99年5月31日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒌被告應給付原告鍾來欣330萬8,169元及自99年8月5日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒍被告應給付原告嚴永明179萬4,401元及自101年8月1日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒎願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠差勤津貼性質為外站餐費，有其歷史沿革，並非勞務報酬，
無須申報所得稅，其費率得由被告酌情依公司財務狀況調整，非恆常固定，且所能領取情形包括飛航、海外勤務及參與會議、訓練或專案，依其內容性質，應屬離開原辦公處所、在外地且具有地點上、時間上侷限性，所給予額外開銷之補貼，非屬飛航員提供勞務之對價，不應計入平均工資。且差勤津貼時數，係自基地報到時即起飛前2小時至返抵基地即降落後30分鐘間之時數計算，期間涵蓋飛航時數與停留外地時數，其中飛航時數又包括在飛機上輪休之時數，差勤津貼時數較飛航時數多達3至4倍，可知飛航員執行飛航差勤時，應有相當時間逗留外地，於此期間顯無提供勞務之事實，難認飛航員逗留外地之時間仍處於隨時待命支援之狀態。
㈡勞基法第2條第3款所謂工資係以經常性給與為認定標準，特
別休假未休之工資既非經常性給與，而伊公司基於激勵、厚待飛航員之立場，對於屆退之飛航員，一律將未休畢之特別休假折算工資發放，但非因此即可計入平均工資，且原告並未舉證渠等特別休假未休畢，究係可歸責於原告自身或被告公司，自不應列入平均工資計算退休金。
㈢又伊公司培訓飛航員需經歷基礎飛行訓練8個月、進階飛行
訓練2個月及機型轉換訓練2個月等3個階段，耗時12個月，故兩造協議以每當任職屆滿12個月為年終加給之領取條件，僅適用於飛航員，地勤員工及空服員均無此制度，目的在於鼓勵飛航員長久任職至少12個月，以免人力出缺、不及培訓而影響調度，核其性質應屬勞基法施行細則第10條之久任獎金；又依行政院勞工委員會（下稱勞委會，已於103年1月29日改制為勞動部）函示意旨，本件年終加給並非按月發給，乃係員工服務一定期限為要件而發給之久任獎金，性質非屬工資；且兩造並無原告所稱1年可支領13個月薪制之約定，年終加給亦與國籍無關，不得據此推論年終加給係屬工資。
㈣另依據兩造間合約約定，學員於訓練期間之權利義務與正式
員工不同，訓練期間尚未正式受僱，學員於受訓完畢後得自行決定是否正式受僱於伊公司，而原告曹吉屏自83年3月21日起至83年10月24日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，原告鍾來欣自81年11月2日起至82年10月23日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，原告嚴永明自84年1月11日起至84年9月13日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，彼等三人於受訓期間並不具備提供飛航員勞務之資格，依據相關實務見解，自不應計入工作年資。
㈤並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈡第26頁正、反面、第42頁、第60至62頁）：
㈠原告錢超銘於被告之任職期間為79年3月1日至99年5月31日
，服務年資共計20年2月，退休金基數為35.5個。原告秦德澍於被告之任職期間為79年4月3日至102年1月31日，服務年資共計21年10月，退休金基數為36.5個。原告張華維於被告之任職期間為83年11月11日至101年3月31日，服務年資共計20年5月，退休金基數為35.5個。原告曹吉屏自83年3月21日起至83年10月24日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，於被告之任職期間為83年10月25日至99年4月30日，不加計訓練期間之服務年資共計15年6月又5日，退休金基數為31個；加計訓練期間之服務年資共計16年1月，退休金基數為31.5個。原告鍾來欣自81年11月2日起至82年10月22日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，於被告之任職期間為82年10月23日至99年7月4日，不加計訓練期間之服務年資共計16年8月又11日，退休金基數為32個；加計訓練期間之服務年資共計17年8月，退休金基數為33個。原告嚴永明自84年1月11日起至84年9月13日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，於被告之任職期間為84年9月14日至101年6月30日，不加計訓練期間之服務年資共計16年9月又16日，退休金基數為32個；加計訓練期間之服務年資共計17年5月，退休金基數為32.5個。
㈡原告於退休前半年所受領之差勤津貼如附表一。
㈢原告於退休前所領取之特別休假工資、年終加給工資金額如如附表二。
四、得心證之理由：原告主張被告尚應給付退休金差額如附表三所示，為被告否認，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為差勤津貼、應休未休特別休假工資、年終加給是否得計入平均工資計算退休金？被告是否短計原告鍾來欣之退休金基數？茲析述如下：
㈠原告受領之差勤津貼（Perdiem）不應計入平均工資計算退休金：
⒈按勞基法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報
酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。又上開經常性給與，係指下列以外之給與：
一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。勞基法施行細則第10條亦有明文。故所謂工資係指勞工因工作而獲得之報酬，換言之，工資之認定應以是否屬於勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。原告主張其退休前6個月受領之差勤津貼、特別休假未休工資及年終加給均屬工資，應列入平均工資計算並據以核算退休金，為被告否認，則該等名目之給付是否為工資，自應依上述標準予以審酌。
⒉經查，再依原告提出之飛航員手冊（PilotHandbook）及
飛航員行政手冊（PilotAdministrationManual）之記載，薪資項目大分為：薪資（Salary）、差勤津貼（Perdiem）、年薪補貼（AnnualSalarySupplement）、獎勵飛行津貼（超時飛行）（IncentiveFlyingAllowance【ExtraFlightTime】）、額外獎勵飛行津貼（Payment
ofExtraIncentiveFlyingAllowance）（見司北勞調卷第18頁、本院卷㈠第124頁），其中薪資（Salary）一項內含本薪（BasicSalary）、職務津貼（Dutyallowance）、保證時數50小時以內之應稅飛行津貼（Upto50hoursincentiveflyingallowance）及超過50小時以上之免稅飛行津貼（51hourstoguaranteehoursofincentiveflyingallowance）。綜上足證，原告所領薪資項目中，可以確認本薪、職務津貼、應稅飛行津貼、免稅飛行津貼應係勞基法第2條第3款所定之工資，應係原告服勞務之對價無誤。至於差勤津貼，依上開飛航員行政手冊第6.1.2點、飛航員手冊第7.1.2點規定：「Perdiem：每小時美金3元之免稅津貼，於每次月15日發放。此項津貼發放對象為：飛行勤務、赴任/卸任飛行、國外受訓、本地訓練，以及海外勤務，詳述如下：a.飛行勤務：自於基地報到時起（起飛前2小時）至回到基地（降落後30分鐘）。b.海外勤務：Ⅰ.飛行訓練：自於基地起飛前一小時，至回到基地（降落）。Ⅱ.參加會議：飛行員將比照地勤人員之費率支給Perdiem。Perdiem及住宿費用（僅含房間）得於參加學校、課程或會議之前預支。請洽航員管理課安排預支事宜。c.本地訓練：主考官、檢定機長、教學機長及飛安督導依據實際飛行時數計算Perdiem。d.模擬機訓練或特別專業：Ⅰ.若飛行員因參與公司之模擬機訓練（每個月4次以上）或特別專案以致於Perdiem減少，則依據其同機隊其他飛行員之平均Perdiem數額發放。Ⅱ.模擬機教學機長及模擬機飛安督導依據實際模擬機時數，外加報到時數及離退時數發放Perdiem。注意：Perdiem之費率，由公司依據財務狀況調整決定之。」（見司北勞調卷第18頁、本院卷㈠第124、126、127頁），是以差勤津貼係為原告執行飛行勤務、赴任/卸任飛行、國外受訓、本地訓練，以及海外勤務而發給，並按勤務時間以每小時3美元計付，發給之總數額因出勤時數多寡而有所變化，依其內容性質觀察，應屬離開原辦公處所、在外地且具有地點上、時間上侷限性，乃給予額外開銷之補貼。則被告辯稱差勤津貼之性質為膳食雜支等語，尚非無據。惟因原告工作內容即係飛航任務，故容易混淆Perdiem之性質為飛航勞務之對價。
⒊又依原告薪資明細之記載，就工作時數（WorkingHour）
、飛航時數（BlockHour）與Perdiem時數區分不同項目，而有不同時數之紀錄（見司北勞調卷第19至53頁、本院卷㈠第120至123頁、卷㈡第196頁），乃自原告在航員報到中心報到（即起飛前2小時）時起算差勤津貼（Perdiem）時數至返抵基地（即降落後30分鐘）為止，其中包含飛行時數（Blockhour）與停留外地時數，而飛行時數中尚包含實際工作時數與未提供勞務之機上輪休時間（約佔飛行時數之1/3，見本院卷㈡第197頁）。而細繹原告於退休前6個月之飛航時數與差勤津貼（Perdiem）時數統計表，差勤津貼（Perdiem）時數較諸飛航時數多達3至4倍（見本院卷㈡第196頁），遑論扣除輪休時數後之實際工作時數，更是相差懸殊。由此足知，原告執行飛航差勤時，應有相當時間逗留外地，有時長達數日，必須待命至下一值勤班機返回臺北，原告於此期間顯無提供勞務之事實。至原告主張伊逗留外地之時間仍處於隨時準備上機、待命支援之狀態，並無時間主權，必須調整體力、短暫休息、克服時差以減少生理、精神上傷害云云，並提出被告公司之飛航員管理手冊第4.4.4條為證，惟觀之上開飛航員管理手冊第4.4.4條「AvailailityDuringLayoverPeriod」僅約定：「飛航員於外站停留期間，有告知公司聯絡方式或處所之義務，也必須告知機長或其他飛航員或外站經理聯絡方式（Crewmembersonlayoverdutiesarerequi
redtokeepthecompanyinformedofacontactnumb
erorplacewhenawayfromthelayoverfacility.
ThePICoranothercrewmemberorthestationmana
germustbeinformedofthiscontact）」（見本院卷㈡第214、311頁），並無原告所稱之「以便可隨時上機，處於可提供勞務之狀況」文字，況且航空公司空勤組員（前艙與後艙工作人員）經行政院勞工委員會（已於103年1月29日改制為勞動部）以臺勞動二字第028608號函核定為勞基法第84條之1之工作者（見本院卷㈡第314頁），蓋其工作並非持續性，不致使其肉體或精神持續處於緊張狀態，勞動密度低或待命期間長，縱有耗費精神及勞力之勤務，其勞心勞力之時間實際上遠低於一般持續工作之人。空勤組員於執行飛航任務期間尚且如此，何況是飛抵目的地後、持續待命至下一飛航任務之期間，渠等縱仍有依約待命之義務，然其契約義務之密度顯非持續工作所能比擬。輔參前述如附表所示原告除領取本薪、職務津貼外，尚按伊執行飛航任務之時數多寡而能領取4項飛行津貼，倘認時數較飛航時數長達3、4倍以上之差勤津貼（Perdiem）亦屬勞務之對價，應非事理之平，難以憑採。
⒋再依被告所提出之伊公司空勤人員薪津表、外站餐費支付
一覽表及79年2月19日長航航字第142號、80年2月8日航運字第80015號申議書內容所載之：「主旨：擬修改空勤組員外站餐費之計算方式為Perdiem之計算方式。說明：所謂Perdiem乃是給付外站餐費之計算標準。…經實際模擬作業後發現，採用外站餐費之計算方式必須根據飛航路線及當地時刻去應給付那一餐餐費，而對核帳人員因計算上頗為繁雜耗費較多人力；並且對電腦化之進行亦產生阻礙。提出Perdiem之計算方法，其計算公式為：航員之總執勤小時數（TRIPHOURS）每小時之Perdiem，說明如下：⒈總執勤小時數：係指航員執行任務AWAYBASE
（TPE）至完成任務返回BASE（TPE）之時數總合，又AWAYBASE之時數包含TPE站之報到時間（DUTYHOURS）…」、「註：80.3.4運航本部向 董座 報告，董座同意以Perdiem之計算方式取代現行外站餐費之計算方式…」等語觀之（見本院卷㈡第54至57頁），可知差勤津貼（Perdiem）之緣起為被告給付外站餐費之計算標準，被告公司依據不同地區、不同時間而有不同之差勤津貼（Perdiem）給付標準，然因此種計算方式必須根據飛航路線（東南亞、韓國、中東、美國、澳洲、歐洲或日本）及當地時刻（早餐、午餐、晚餐或夜點）個別計算每一餐餐費，對核帳人員產生計算困難，徒耗費人力時間，且不利電腦化作業，被告公司遂參考其他航空公司作法，以飛航員之總值勤小時數（TRIPHOURS）乘以每小時之Perdiem之方式以計算外站餐費，有其歷史沿革，故被告主張差勤津貼（Perdiem）係支應飛航員於外站停留期間膳食雜支之花費，旨在使飛航員不致因滯留國外而自負繕雜費用，並非對於飛航員提供之勞務支付報酬之性質，應屬信實。且臺北市航空運輸商業同業公會亦函復：「…㈠航空運輸業中業主支付飛機飛行員Perdiem（空勤差旅費）確為飛行人員停留異地膳食雜支補貼。㈡飛行人員值勤往返基地與外站時，必須支出食、宿、交通、洗衣等生活費用。對於該等費用，航空運輸業業主，確實如來文所述，由實報實銷輾轉演變至不必檢附消費單據，逕依據時數推算報支。」（見本院卷㈢第47頁）。準此，原告於退休前6月所領取之差勤津貼（Perdiem）津貼自不應列入平均工資計算，否則即有違被告公司當初為免除飛航員檢附單據申報餐費之繁雜，以及被告公司核銷單據之人力、時間浪費，遂以飛航員總值勤小時數乘以特定金額核發差勤津貼（Perdiem）之制度設計本意。原告雖又主張本地訓練或模擬機訓練根本無須外宿、餐飲，但被告仍依實際飛行時數或模擬機時數計算Perdiem，並參考同機隊其他飛行員之平均Perdiem發放，足認Perdiem並非外地膳食、住宿或福利補貼，確為勞務對價云云，然無論飛航員之本地訓練或模擬機訓練亦均可能產生食、宿、交通等膳食雜支費用，且被告為求便利遂以總值勤小時數計算膳食雜支費用，避免依據不同地區、不同餐別核給餐費所造成核費不易、成本過高等滯礙之處，已如前述，自難逕認Perdiem為飛航員勞務給付之對價，原告此部分主張尚難憑取。
⒌至原告所舉臺灣高等法院96年度勞上更㈠字第4號判決、
96年度重勞上更㈠字第3號判決，乃係針對被告所屬空服員差旅日支費所為之認定，觀其判決理由係依據被告之空服員管理辦法、客艙組員管理辦法中關於差旅日支費之規定為判斷基礎，並未論及飛航員差勤津貼之給付依據、計算方式與歷史源由，尚難比附援引。另原告又舉最高法院98年度臺上字第1829號判決、臺灣高等法院98年勞上字第
2號、98年度勞上更㈠字第11號判決以為佐證，惟此等判決均係針對中華航空公司關於「零費」支給，認係按空勤組員之職務及保證時數給與，每月固定且經常給付，不論於當月有無執行飛行任務，抑或飛行時數低於保證飛行時數，均給付定額之差勤零費等情，顯與本件原告領取差勤津貼之計算方式不同，亦難遽採爰用，併此說明。
㈡原告受領之特別休假獎金不應計入平均工資計算退休金：
⒈按勞基法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續
工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會，勞工有休假機會，應以休假為原則。其特別休假「日期之指定」依勞基法施行細則第24條第2款之規定，由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。復依勞基法第39條「雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」之規定觀之，勞工依勞基法第38條規定所獲之特別休假日，除非雇主因工作需要並獲勞工同意外，雇主不得命勞工工作，勞工亦因此始可不休假而為加班之勞務給付。是就勞基法施行細則第24條第3款所定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」時，亦應秉此原則而為解釋。如雇主徵得勞工同意於特別休假日出勤加給工資者，該特別休假應可認係因可歸責於雇主之事由，於年度終結或終止契約未休而雇主發給工資，且係在計算事由發生之當日前六個月內時，該「不休假工資」係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，依法自應併入平均工資計算（最高法院97年度台上字第1667號判決、勞委會79年12月27日台勞動二字第21776號函、80年02月06日台勞動二字第01747號函參照）。如勞工因故未參與工作（即未上班），當年無應休假而未休假之情事，不得請領不休假獎金（最高法院100年度台上字第170號判決參照）；或事業單位採由勞工自行擇日休假，勞工退休前未休假，致特別休假未能在勞動契約有效期間內為之，應可認係可歸責於勞工之事由，雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年9月15日台勞動二字第21827號函示意旨參照），雇主就勞工該年度終結或終止契約未休日仍發給工資時，縱係在計算事由發生之當日前6個月內時，亦應認該「不休假工資」係雇主為改善勞工生活，或為其單方之目的，具有勉勵、恩惠性之給與，非經常性給與，非屬工資，不應併入平均工資計算。
⒉查依原告所提出之派遣班表上「DutyRemarks」欄位雖有
記載「AnnualLeave」，而各「AnnualLeave」欄位均有記載飛航時數（即BlockHour）為2小時38分（見本院卷㈠第189至212頁），惟並未記載離開與到達時間等值勤資料，兩造亦均陳稱：因為飛航員每月有保證飛時80小時，所以會在排定的「AnnualLeave」均記載飛航時數（即Bl
ockHour）為2小時38分，用以代表此為有薪假而非無薪假，並非代表「AnnualLeave」有服勞務2小時38分等語（見本院卷㈢第25頁反面），且原告復未能對被告有於派遣班表上所排定之「AnnualLeave」特別休假日要求渠等擔服勞務之有利事實舉證以實其說，自難認渠等主張為真實。至原告雖主張被告就此部分應負舉證責任，否則應依民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第5款、第345條第1項規定認原告主張為真正，然此等規定仍為負舉證責任一方為證明應證事實所用之立證方法，原告並不因被告未能提出原告之休假與出勤出勤紀錄而得解免其舉證之責。況且雇主應置備逐日記載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡，依勞基法第30條第5項僅需保存1年，被告因保存期限屆滿而未再留存原告之出勤紀錄，亦與民事訴訟法第345條第1項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」有間，實無逕認原告主張渠等受被告要求於特別休假服勞務之事實為真實之餘地，原告就此部分既無法善盡舉證責任，其主張自難憑取，應予駁回。
㈢原告受領之年終加給應計入平均工資計算退休金：
⒈查原告錢超銘與被告於79年11月1日簽訂之飛航人員聘僱
合約第2.0條「年終加給」明訂：「2.1若受僱者從當年度1月1日起任職，得於當年12月31日領取相當於其當時1個月薪津之年終加給，未滿1年者，得依比例支領。（此年終加給包括基本薪資、生活津貼、職務津貼及飛行津貼）。2.2年終加給之發放以當年度12月31日仍在職者為限」（見臺灣高等法院102年度勞抗字第22號卷第36至43頁），核與原告所提之PilotHandbook第7.1.3條關於「Annu
alSalarySupplement」規定相符（見本院卷㈠第124頁）。佐以原告六人於退休前6月之薪資明細均有領取年終加給之31萬4,625元（錢超銘部分，99年1月份，見司北勞調卷第49頁）、24萬6,875元（秦德澍部分，102年1月份，見司北勞調卷第44頁）、32萬9,250元（張華維部分，101年1月份，見司北勞調卷第45頁）、29萬2,750元（曹吉屏部分，98年11月份，見司北勞調卷第46頁）、20萬4,524元（鍾來欣部分，99年8月份，見本院卷㈠第285頁）、19萬6,286元（嚴永明部分，101年1月份，見本院卷㈠第167頁），足認被告每年均發給原告固定之年終加給，，且年終加給為原告所領基本薪資（ActualBasicSalary）、職務津貼（ActualDutyAllowance）、飛行津貼（ActualTaxFlyingAllowance、ActualTaxFreeFlyin
gAllowance）等項目加總之金額，核與前揭聘僱合約、PilotHandbook所訂之計算方式相符，足認此等年終加給應屬兩造契約明確約定之「經常性給與」，屬在制度上通常基於勞工提供勞務而可經常性取得之對價、報酬；應與勞基法第29條規定之獎金或紅利繫於結算盈餘、繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後始能確定、非必然發放、無確定標準之恩惠性、勉勵性給與，顯然未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質，迥然有別，是原告主張年終加給屬工資之一部，洵屬可採。至原告鍾來欣、嚴永明雖主張彼等於退休前6個月所領取之年終加給金額應分別為29萬2,750元、24萬2,236元，惟查原告鍾來欣所提出之29萬2,750元年終加給薪資明細係98年11月份（見司北勞調卷第47頁），原告嚴永明所提出之年終加給薪資明細則係100年10月份（見本院卷㈢第27頁）均非其退休前6個月內（即99年1月至同年6月、101年1月至6月），自難憑採，仍應以被告所提出之金額為準，併予敘明。
⒉次按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限
內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。換言之，受僱人於勞動契約有效期限內，有為雇主提供勞務之義務。倘該勞務之性質，必須經特殊訓練及格後始能提供，僱用人為將來能由特定受僱人提供該當之勞務，方為職前必要之訓練，則於訓練期間內受僱人既無提供勞務之可能性，除非契約有特別約定外，即難謂於職前訓練期間，雙方間已有勞動契約關係存在。此有最高法院98年台上字第1276號判決意旨可資參照。經查，被告與原告曹吉屏、鍾來欣、嚴永明所簽訂之訓練及服務合約書第5條「任用資格及服務義務」第1、2、4項及第6條第2款「訓練費用之賠償」分別約定：「乙方即（原告）於取得甲方（即被告）擁有機型之檢定證並經甲方評定合格後，始得正式受僱成為甲方之飛航人員，在此之前均屬受訓學員資格。」、「乙方在訓練期間之年資不計且不享有年終獎金、紅利或其他服務。」、「乙方正式受僱為甲方之飛航人員後，需履行規定之應服務期限，非經甲方同意，不得終止本合約。」、「若有左列情事之一時，乙方需賠償甲方於訓練期間（包含例假日）所支付之全部訓練費用、津貼、日支費，與甲方因提供此項訓練所生之其他費用：…㈡乙方於完成訓練課程並經甲方評定合格後，不同意受僱於甲方指定之飛航職務時。…」（見本院卷㈡第48至53頁），是被告與原告曹吉屏、鍾來欣、嚴永明於所簽訂之上開合約書中既約明於受訓期間僅為受訓學員而不具正式飛航人員資格，受訓期間係接受被告提供之訓練，並未對被告提供任何勞務，被告所給付之津貼及日支費，應僅係補助彼等生活所需，並非提供勞務之對價，非屬報酬性質，況且訓練完成並經評定合格後尚得選擇是否繼續受僱於被告，揆諸前揭規定及判決意旨，渠等受訓期間之年資即不應計入工作年資。
⒊末按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，
每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。…..前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」、「平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，勞基法第2條第4款、第55條分別定有明文。次按，勞基法第2條第4款係就日平均工資予以定義，而「月平均工資」則應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以6（勞委會83年4月9日台勞二字第25564號函示參照）。查原告錢超銘於被告之任職期間為79年3月1日至99年5月31日，服務年資共計20年2月，退休金基數為35.5個；原告秦德澍於被告之任職期間為79年4月3日至102年1月31日，服務年資共計21年10月，退休金基數為36.5個；原告張華維於被告之任職期間為83年11月11日至101年3月31日，服務年資共計20年5月，退休金基數為35.5個；原告曹吉屏自83年3月21日起至83年10月24日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，於被告之任職期間為83年10月25日至99年4月30日，不加計訓練期間之服務年資共計15年6月又5日，退休金基數為31個；原告鍾來欣自81年11月2日起至82年10月22日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，於被告之任職期間為82年10月23日至99年7月4日，不加計訓練期間之服務年資共計16年8月又11日，退休金基數為32個；原告嚴永明自84年1月11日起至84年9月13日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，於被告之任職期間為84年9月14日至101年6月30日，不加計訓練期間之服務年資共計16年9月又16日，退休金基數為32個等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第26頁正、反面、第42頁、第60至62頁），亦有原告歷來勞工保險投保資料、交通部民用航空局103年7月5日標準五字第0000000000號函暨取得機型檢定資料彙整表訓練及服務合約書、原告鍾來欣之職員資料表及訓練津貼表等件在卷可稽（見本院卷㈠第237至263頁、卷㈡第34至35頁、第48至53頁、第246至273頁），則加計年終加給後，原告所得請求之退休金差額如附表四所示。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。又依勞基法施行細則第29條第1項規定：「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之。
」，是原告依勞基法規定訴請被告給付如附表四所示之退休金差額及自附表四所示之利息起算日起至清償日止，按週年利率5％計付之法定遲延利息，自屬有據。逾此範圍，即屬無由，應予駁回㈣被告並未短計原告鍾來欣之退休金基數：
按原告鍾來欣就其接受被告訓練期間年資不得計入工作年資，且伊於81年11月2日起至82年10月23日止於被告附設職業訓練中心接受訓練，於被告之任職期間為82年10月23日起至99年7月4日止，不加計訓練期間之服務年資共計16年8月又11日，退休金基數為32個，已如上述。則其主張其退休金基數應為33個，並請求被告給付1個基數之退休金差額，即無理由，應予駁回。
五、綜上，原告主張差勤津貼、休假未休補償金應計入平均工資，以及被告短計原告鍾來欣之工作年資云云，核無可採，而原告主張年終加給係兩造約定之經常性給與，應計入平均工資，則屬有據。從而原告依勞動契約之法律關係，主張被告應給付如附表四所示之金額及利息起算日起至清償日止，按週年利率5％計付之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之金額宣告之，至原告敗訴部分，原告假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證己明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年11月26日
勞工法庭法官張志全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年11月26日
書記官洪王俞萍附表一（原告於退休前半年所受領之差勤津貼部分【新臺幣】，元以下四捨五入）：
┌─┬─────────────────────────────────┬────┐│編│退休前六個月之差勤津貼（PerDiem）金額│平均金額││號│││├─┼───┬────┬────┬────┬────┬────┬────┼────┤│01│錢超銘│99年12月│99年1月│99年2月│99年3月│99年4月│99年5月│││││20,931元│28,886元│29,786元│35,223元│21,861元│0元│22,781元│├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│02│秦德澍│101年8月│101年9月│101年10│101年11│101年12│102年1月│││││23,542元│24,327元│月│月│月│29,012元│24,091元││││││25,987元│17,595元│24,081元│││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│03│張華維│100年10│100年11│100年12│101年1月│101年2月│101年3月│││││月│月│月│28,964元│22,102元│8,689元│24,634元││││29,577元│31,915元│26,554元│││││├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│04│曹吉屏│98年11月│98年12月│99年1月│99年2月│99年3月│99年4月│││││29,323元│27,458元│24,541元│33,965元│26,904元│0元│23,699元│├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│05│鍾來欣│99年1月│99年2月│99年3月│99年4月│99年5月│99年6月│││││32,815元│28,982元│34,807元│30,876元│43,166元│28,077元│33,121元│├─┼───┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│06│嚴永明│101年1月│101年2月│101年3月│101年4月│101年5月│101年6月│││││19,711元│31,220元│29,671元│22,196元│32,291元│2,019元│22,851元│└─┴───┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表二（原告於退休前所領取之特別休假工資、年終加給工資金額部分【新臺幣】）：
┌─┬───┬───────────────┬──────────┐│編││特別休假工資│年終加給工資││號││（AnnualLeaveCompensation）│（YearlyBonus）│├─┼───┼───────────────┼──────────┤│01│錢超銘│76,289元│314,625元│├─┼───┼───────────────┼──────────┤│02│秦德澍│64,754元│246,875元│├─┼───┼───────────────┼──────────┤│03│張華維│259,792元│329,250元│├─┼───┼───────────────┼──────────┤│04│曹吉屏│134,139元│292,750元│├─┼───┼───────────────┼──────────┤│05│鍾來欣│195,262元│原告主張：292,750元│││││被告主張：204,524元│├─┼───┼───────────────┼──────────┤│06│嚴永明│146,096元│原告主張：242,236元│││││被告主張：196,286元│└─┴───┴───────────────┴──────────┘附表三：（原告主張之退休金差額項目、計算方式【新臺幣】，元以下四捨五入）：
┌─┬───┬────────────────────┬──────────┐│編│人別│退休金差額項目、計算方式│退休金差額總計││號││││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│01│錢超銘│⒈差勤津貼部分差額：（20,931元＋28,886元│808,731元＋225,688元││││＋29,786元＋35,223元＋21,861元）63│＋930,766元＝1,965,1││││5.5＝808,731元│85元││││⒉特別休假工資部分差額：76,289元12│││││35.5＝225,688元│││││⒊年終加給部分差額：314,625元1235.5│││││＝930,766元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│02│秦德澍│⒈差勤津貼部分差額：（23,542元＋24,327元│879,315元＋196,960元││││＋25,987元＋17,595元＋24,082元＋29,012│＋750,911元＝1,827,1││││元）636.5＝879,315元│86元││││⒉特別休假工資部分差額：64,754元1236│││││.5＝196,960元│││││⒊年終加給部分差額：246,875元1236.5│││││＝750,911元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│03│張華維│⒈差勤津貼部分差額：（29,577元＋31,915元│874,489元＋768,551元││││＋26,554元＋28,964元＋22,102元＋8,689│＋974,031元＝││││）635.5＝874,489元│2,617,071元││││⒉特別休假工資部分差額：259,792元12│││││35.5＝768,551元│││││⒊年終加給部分差額：329,250元1235.5│││││＝974,031元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│04│曹吉屏│⒈差勤津貼部分差額：（29,323元＋27,458元│746,503元＋352,115元││││＋24,541元＋33,965元＋26,904元）6│＋768,469元＝││││31.5＝746,503元│1,867,087元││││⒉特別休假工資部分差額：134,139元12│││││31.5＝352,115元│││││⒊年終加給部分差額：292,750元1231.5│││││＝768,469元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│05│鍾來欣│⒈差勤津貼部分差額：（32,815元＋28,982元│1,092,977元＋1,073,9││││＋34,807元＋30,876元＋43,166元＋28,077│41元＋805,062元＋336││││元）633＝1,092,977元│,189元＝3,308,169元││││⒉特別休假工資部分差額：195,262元633│││││＝1,073,941元│││││⒊年終加給部分差額：292,750元1233＝│││││805,062元│││││⒋短少一個基數之退休金差額：336,189元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│06│嚴永明│⒈差勤津貼部分差額：（19,711元＋31,220元│742,668元＋395,677元││││＋29,671元＋22,196元＋32,291元＋2,019│＋656,056元＝1,794,││││元）632.5＝742,668元│401元││││⒉特別休假工資部分差額：146,096元12│││││32.5＝395,677元│││││⒊年終加給部分差額：242,236元1232.5│││││＝656,056元││└─┴───┴────────────────────┴──────────┘附表四：（本院認定之退休金差額項目、計算方式【新臺幣】，元以下四捨五入）：
┌─┬───┬────────────────────┬──────────┐│編│人別│退休金差額項目、計算方式│利息起算日││號│││（民國）│├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│01│錢超銘│年終加給部分差額：314,625元1235.5＝│99年7月1日││││930,766元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│02│秦德澍│年終加給部分差額：246,875元1236.5＝│102年3月1日││││750,911元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│03│張華維│年終加給部分差額：329,250元1235.5＝│101年5月1日││││974,031元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│04│曹吉屏│年終加給部分差額：292,750元1231＝│99年5月31日││││756,271元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│05│鍾來欣│年終加給部分差額：204,524元1232＝│99年8月5日││││545,397元││├─┼───┼────────────────────┼──────────┤│06│嚴永明│年終加給部分差額：196,286元1232＝│101年8月1日││││523,429元││└─┴───┴────────────────────┴──────────┘