臺灣高等法院101年度上易字第415號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第415號民事判決

裁判日期：民國101年12月18日

裁判案由：返還土地等

臺灣高等法院民事判決101年度上易字第415號上訴人 周惟杰 兼訴訟代理人 周淑媛 上訴人 蔣興國 兼訴訟代理人 蔣孝勇 被上訴人 徐進明 住新北市○○區○○○00號訴訟代理人 黃蓓蓓 律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4899號第一審判決提起上訴，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹萬柒仟肆佰伍拾元，及上訴人周惟杰、周淑媛自民國一００年十月七日起，上訴人蔣興國自民國一００年十月十七日起，上訴人蔣孝勇自民國一００年十月八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國一００年九月二十五日起至原判決主文第一項所示土地返還之日止，按月給付被上訴人新臺幣貳佰伍拾捌元之部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：其為坐落新北市○○區○○段○○○○號土地之所有權人，上訴人自民國86年間起於系爭557地號土地上如原判決附圖一所示之出入口處設置一扇鐵門，無權占用系爭557地號土地如原判決附圖二所示代號557-000部分（面積：2279.70平方公尺，下稱系爭土地），依民法第767條規定，被上訴人自得請求上訴人拆除系爭鐵門，並將系爭土地返還被上訴人。又上訴人無權占有系爭土地，受有使用土地之利益，致被上訴人受有不能使用土地之損害，系爭土地自94年3月25日起迄今，其所有權人依序為訴外人 黃慧琪 、 吳次勝 及被上訴人，黃慧琪、吳次勝已將其等對上訴人占用系爭土地之不當得利債權讓與被上訴人，依民法第179條規定、債權讓與之法律關係，被上訴人自得請求上訴人返還相當於租金之不當得利，上訴人占用系爭土地面積2279.70平方公尺，系爭土地公告現值每平方公尺新臺幣（下同）180元，依土地法第105條準用同法第97條規定，以租金年息10%計算，上訴人每月所獲相當於租金之不當得利金額為3,42
0元（180×2279.70×10%÷12＝3,420，元以下四捨五入），94年3月25日至100年9月24日，上訴人應給付之不當得利金額合計為266,760元（3,420×78＝266,760），自100年9月25日起至系爭土地返還之日止，上訴人應按月給付之不當得利金額合計為3,420元。爰依民法第767條、第179條規定及債權讓與之法律關係，請求上訴人拆除系爭鐵門，將系爭土地返還予被上訴人，並給付被上訴人266,76
0元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月25日起至系爭土地返還之日止，按月給付3,420元予被上訴人等語。〔原審判決上訴人應拆除坐落系爭557地號土地上如原判決附圖一所示之鐵門，將如原判決附圖二代號557-000所示之土地（面積：2279.70平方公尺）返還予被上訴人，並應給付被上訴人117,905元，及自100年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月25日起至上開土地返還之日止，按月給付被上訴人1,710元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，該部分已告確定〕。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人抗辯：上訴人家族於86年1月29日，與訴外人 周光榮 （即 秋野柏雅 ）簽訂房地讓渡契約書，向周光榮購得系爭25
7地號土地，上訴人已依約給付買賣價金，並多次催促周光榮辦理所有權移轉登記，惟均遭周光榮以各種理由拒絕辦理，嗣得知系爭257地號土地已於92年間移轉登記予訴外人 周晉弘 ，再輾轉移轉登記予被上訴人，上訴人迄今仍執有周光榮所交付之土地他項權利證明書正本，周光榮等人顯係以不正當手段註銷辦理補發，再共謀將系爭257地號土地非法移轉登記予周晉弘等人，周晉弘等人均為人頭，系爭257地號土地之所有權人仍為周光榮，被上訴人等人自不得對上訴人主張無權占有。又被上訴人曾起訴請求上訴人拆除系爭557地號土地上門牌號碼：新北市○○區○○村○○路○○巷○○○號、6-10號之未經保存登記建物，並返還其坐落基地即如原判決附圖二代號557-A001、557-A002所示部分，經原法院以99年度簡上字第645號判決認定依民法第425條之1第1項規定，應推定於系爭建物使用期間，兩造就系爭257地號土地有租賃關係存在，得繼續合法使用系爭257地號土地，上訴人占有系爭土地非無正當權源。再上訴人為系爭257地號土地之承租人，系爭257地號土地原所有權人吳次勝出賣系爭257地號土地予被上訴人時，未依土地法第104條規定通知上訴人以同一條件優先承買，其自不得對抗有優先承買權之上訴人。另系爭建物之窗戶於97年7月15日前即遭破壞，周圍其餘土地大樹亦遭砍倒，98年9月25日民生用水之水源亦遭切斷，系爭建物自97年起即無法居住，自97年起至系爭建物完成修復前均不得計算不當得利等語。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠周光榮於85年3月28日就系爭557地號土地辦竣地上權登記，並於90年10月31日取得系爭557地號土地之所有權。
㈡周光榮於92年9月1日，以贈與為登記原因，將系爭557地
號土地所有權移轉登記予周晉弘。周晉弘於94年3月25日，以買賣為登記原因，將系爭557地號土地所有權移轉登記予黃慧琪。黃慧琪再於97年9月19日，以買賣為登記原因，將系爭557地號土地所有權移轉登記予吳次勝。
㈢吳次勝於99年12月24日，以買賣為登記原因，將系爭557地號土地所有權移轉登記予被上訴人。
㈣吳次勝前以上訴人為被告，起訴請求上訴人拆除系爭557地
號土地上門牌號碼：新北市○○區○○村○○路○○巷○○○號、6-10號之未經保存登記建物，並返還其坐落基地即如原判決附圖二代號557-A001、557-A002所示部分。吳次勝於訴訟繫屬中將系爭557地號土地出賣予被上訴人，經被上訴人承當訴訟，原法院99年度簡上字第645號判決認定依民法第42
5條之1第1項規定，應推定於系爭建物使用期間，兩造有租賃關係存在，而駁回被上訴人之訴確定。
四、本院之判斷：被上訴人主張系爭557地號土地為其所有，上訴人無權占有系爭557地號土地，應拆除如原判決附圖一所示之系爭鐵門，將如原判決附圖二代號557-000所示之系爭土地返還予被上訴人，並給付相當於租金之不當得利，為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：㈠被上訴人是否為系爭土地所有權人？㈡上訴人占有系爭土地有無正當權源？㈢被上訴人得請求相當於租金之不當得利數額為何？茲論述如下：
㈠被上訴人是否為系爭土地所有權人？⒈按土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使登記之所有
權人並非真正權利人，在真正權利人尚未提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，該登記對於真正權利人以外之第三人不失效力，第三人即難以該不動產之登記無效，主張登記之所有權人尚未取得所有權（最高法院93年度台上字第1886號判決意旨參照）。上訴人固以其迄今仍執有系爭557地號土地他項權利證明書正本，抗辯周光榮等人以不正當手段註銷辦理補發，再共謀將系爭557地號土地非法移轉登記予周晉弘等人，周晉弘等人均為人頭，系爭557地號土地之所有權人仍為周光榮，被上訴人並非系爭557地號土地之所有權人等語。惟查：被上訴人主張其為系爭557地號土地所有權人，已據其提出土地登記謄本為證（原審院卷第17-18頁），其既登記為系爭557地號土地所有權人，揆諸前揭說明，縱被上訴人非真正權利人，於真正權利人提起塗銷登記之訴獲得勝訴確定判決前，該登記對於上訴人仍不失效力，上訴人尚不得抗辯被上訴人尚未取得所有權。況系爭557地號土地原為周光榮所有，其於92年9月1日，以贈與為登記原因，移轉登記予周晉弘，周晉弘再於94年3月25日，以買賣為登記原因，移轉登記予黃慧琪，係因訴外人 周芳 如於84年1月13日向周光榮買受臺北縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地，因該2筆土地遭周光榮之債權人 林義雄 查封無從辦理所有權移轉登記，經周光榮委託其弟 周光華 於92年8月22日出具保證書，約定由周光華向 周芳如 借款350萬元以解決林義雄之債務，待撤銷查封後，周光榮再將該2筆土地移轉登記予周芳如，嗣因周光榮尚有其他債權人查封系爭106-23、106-24地號土地，周芳如除再借款30萬元予周光華解決 廖彩林 之債務外，復於92年12月8日，與周光榮、周光華、周晉弘簽訂協議書，約定由周光榮、周光華向周芳如借款1千萬元（含先前已解決林義雄、廖彩林之債務部分），以解決周光榮之債務，使系爭106-23、106-24地號土地得以移轉登記予周芳如指定之黃慧琪，為擔保上開1千萬元債務，周光榮同意將臺北縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及臺北縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○○號、6-17號未辦保存登記建物，周晉弘同意將臺北縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（即系爭557地號土地）移轉登記予周芳如指定之黃慧琪，已據本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第1442號、97年度偵字第7774號偵查卷查明屬實，並有不動產買賣契約書、經周光榮確認收受無訛之支票影本、周光榮領票明細、電匯回單、保證書、協議書等件附於上開偵查卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署97年度他字第1442號卷第43-56頁），足證周芳如係因向周光榮買受系爭106-23、106-24地號土地，及借款予周光榮解決債務，始取得系爭557地號土地所有權，非周光榮為非法取得所有權之登記名義人。周芳如（登記名義人為黃慧琪）既已取得系爭557地號土地所有權，其將之出賣予吳次勝，吳次勝再出賣予被上訴人，並辦妥所有權移轉登記，被上訴人自已取得系爭557地號土地所有權，上訴人抗辯被上訴人與周光榮等人共謀非法移轉系爭557地號土地，系爭557地號土地之所有權人仍為周光榮，被上訴人並非系爭
557地號土地之所有權人，難謂可採。至上訴人雖仍執有系爭557地號土地他項權利證明書正本，然周光榮依原住民保留地開發管理辦法第9條、第17條規定，於85年3月28日就系爭557地號土地辦竣地上權登記，並於90年10月31日取得系爭557地號土地所有權，為兩造所不爭，依民法第762條關於同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅之規定，其地上權因所有權、地上權歸屬於一人，已因混同而消滅，系爭他項權利證明書已非辦理系爭土地所有權移轉登記之必要文件，於此情形，周光榮等人自無註銷辦理補發他項權利證明書之必要，上訴人以其仍執有系爭
557地號土地他項權利證明書正本，推論被上訴人與周光榮等人以不正當手段註銷辦理補發，共謀非法移轉系爭557地號土地，核不足採。
⒉上訴人雖聲請傳訊周晉弘，以證明周芳如與周晉弘等人係共
謀非法移轉系爭557地號土地。然周芳如係因向周光榮買受系爭106-23、106-24地號土地，及借款予周光榮解決債務，始取得系爭557地號土地所有權，非周光榮為非法取得所有權之登記名義人，其與周光榮、周光華、周晉弘等人並無共謀非法移轉系爭557地號土地之情事，業詳前述，而周芳如與周光榮、周光華、周晉弘等人是否共謀非法移轉系爭557地號土地，與被上訴人並無必然關係，傳訊周晉弘之待證事實無從推論被上訴人亦與周光榮等人共謀，且其迄今仍未取得系爭257地號土地所有權，本院認無傳訊周晉弘之必要，併予敘明。
㈡上訴人占有系爭土地有無正當權源？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。被上訴人為系爭土地所有權人，已如前述，上訴人於系爭557地號土地上設置系爭鐵門，並占用系爭土地，復為上訴人所是認，按之上開說明，應由上訴人就占有系爭土地之合法權源負舉證之責。
⒉上訴人固抗辯上訴人家族於86年1月29日與周光榮簽訂房地
讓渡契約書，向周光榮購得系爭257地號土地，上訴人非無權占有等語。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。又買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人（最高法院83年台上字第3243號判例意旨參照）。上訴人既未登記為系爭257地號土地所有權人，其即未取得系爭257地號土地之所有權，至其與周光榮間之房地讓渡契約書僅有債之效力，被上訴人既非該系爭房地讓渡契約書之當事人，上訴人即不得以之對抗被上訴人，被上訴人自仍得基於所有權對上訴人有所請求，上訴人以其向周光榮購得系爭257地號土地，抗辯其非無權占有，尚非可採。
⒊上訴人復抗辯原法院99年度簡上字第645號判決已認定依民
法第425條之1第1項規定，於系爭建物使用期間，兩造就系爭257地號土地有租賃關係存在，上訴人占有系爭257地號土地非無正當權源。且吳次勝出賣系爭257地號土地予被上訴人時，未依土地法第104條規定通知上訴人以同一條件優先承買，被上訴人自不得對抗有優先承買權之上訴人，主張上訴人為無權占有等語。經查：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃」，足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋得使用期限內，繼續合法使用該房屋所坐落之土地（最高法院93年度台上第1328號判決意旨參照）。亦即據此基礎事實受推定有租賃關係者，其範圍應以房屋所坐落之土地為限，其期間則為房屋得使用之期限，不宜無限擴張，否則房屋受讓人如以增建之方式任意擴充租賃標的之範圍，或以重建、改建之方式變相延長租賃期間，非惟置土地所有權人之權益於不顧，亦與民法第425條之1規定，在於促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平之意旨相悖。原法院99年度簡上字第64
5號判決認定依民法第425條之1第1項規定，應推定被上訴人與對系爭建物具事實上處分權人之上訴人間，於系爭建物使用期間，有租賃關係存在，固有上開判決在卷可憑（原審卷第79-84頁），然其範圍應限於系爭建物所坐落之土地即如原判決附圖二代號557-A001、557-A002所示之土地，至系爭土地則為空地，並無建物坐落其上，依上所述，自無從依建物坐落於土地之事實推定兩造就系爭建物坐落土地以外之空地亦有租賃關係存在，上訴人抗辯其就系爭土地亦有租賃關係，其非無權占有，尚屬無據。
⑵兩造於系爭建物使用期間，對系爭建物所坐落之土地即如原
判決附圖二代號557-A001、557-A002所示之土地，有租賃關係存在，就系爭建物坐落土地以外之空地（即系爭土地）則無從推定亦有租賃關係存在，已如前述，縱吳次勝出賣系爭
257地號土地時，未依土地法第104條規定通知上訴人以同一條件優先承買，亦僅不得就系爭建物所坐落之土地即如原判決附圖二代號557-A001、557-A002所示之土地，對上訴人主張無權占有而已，上訴人對系爭土地既無依土地法第104條規定以同一條件優先承買之餘地，其抗辯被上訴人不得對抗有優先承買權之上訴人，主張上訴人為無權占有，自不足採。
⒋系爭557地號土地，其地勢為山坡地，與相鄰之系爭555、
556地號土地並無圍籬，應係以斜坡為區隔使用，系爭557地號土地上除有如原判決附圖二所示之系爭建物外，系爭土地與產業道路相鄰入口處設有一扇鐵門，平日均上鎖，已據原審履勘現場，製有勘驗筆錄、系爭鐵門現場照片在卷可佐（原審卷第136、15頁），則自系爭土地現場使用情形以觀，應認系爭土地及入口處之鐵門係由上訴人占有使用中。系爭土地為被上訴人所有，上訴人就其占有系爭土地具正當權源，復未能舉證以實其說，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人拆除系爭鐵門，將系爭土地返還被上訴人，洵屬有據，應予准許。
㈢被上訴人得請求相當於租金之不當得利數額為何？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。上訴人無正當權源占有系爭土地，受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人自得依上開規定請求上訴人返還相當於租金之利益。
⒉次按耕地之地租不得超過地價8%，約定地租或習慣地租超過
地價8%者，應比照地價8%減定之，不及地價8%者，依其約定或習慣。前項地價指法定地價，未經依規定地價之地方，指最近三年之平均地價。土地法第110條定有明文。所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價。而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80%為其申報地價，平均地權條例第16條亦規定甚明。本院審酌系爭土地地目為林，地勢為山坡地，地處偏僻，僅有產業道路對外聯絡，方圓四周少有住家，繁榮程度甚低，認被上訴人得請求相當於租金之不當得利，以按申報地價年息5%計算為適當。被上訴人雖主張其得請求相當於租金之不當得利，應依土地法第105條準用同法第97條規定按系爭土地公告現值年息10%計算。然系爭土地坐落新北市烏來區，地目為「林」，非屬「城市土地」，自應適用土地法第110條規定，而無適用土地法第105條準用同法第97條規定之餘地。而依土地法第110條、第148條規定，土地法第110條第1項之地價，係指土地所有人依土地法規定所申報之地價，被上訴人主張按公告現值計算其租金，亦非有據。系爭土地93年1月、96年1月、99年1月之公告地價為每平方公尺24元、30元、34元，其申報地價為每平方公尺19.2元、24元、27.2元（24×80%＝19.2，30×80%＝24，34×80%＝27.2），有地價表在卷可憑（本院卷第131頁）。而系爭土地原所有權人黃慧琪、吳次勝已將其對上訴人之不當得利債權讓與被上訴人，復據被上訴人提出債權讓與同意書為證（原審卷第26、28頁）。上訴人占用系爭土地之面積為2279.7平方公尺，則被上訴人得請求相當於租金之不當得利，94年3月25日至95年12月31日（計1年9月7日）為3,872元〔計算式：（19.2×2279.7×5%×1）＋（19.2×2279.7×5%÷12×9）＋（
19.2×2279.7×5%÷365×7）＝3,872，元以下四捨五入〕。96年1月1日至98年12月31日（計3年）為8,207元（計算式：24×2279.7×5%×3＝8,207，元以下四捨五入）。99年1月1日至100年9月24日（計1年8月24日）為5,
371元〔計算式：（27.2×2279.7×5%×1）＋（27.2×22
79.7×5%÷12×8）＋（27.2×2279.7×5%÷365×24）＝5,371，元以下四捨五入〕。合計為17,450元（計算式：3,
872＋8,207＋5,371＝17,450）。自100年9月25日起則為258元（計算式：27.2×2279.7×5%÷12＝258），被上訴人逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
⒊上訴人雖抗辯系爭建物之窗戶於97年7月15日前即遭破壞，
周圍其餘土地大樹亦遭砍倒，98年9月25日民生用水之水源亦遭切斷，系爭建物自97年起即無法居住，自97年起至系爭建物完成修復前均不得計算不當得利等語。惟按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文。所謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力。又占有僅占有人對於物有事實上管領力為已足，不以其物放置於一定處所，或標示為何人占有為生效條件。苟對於物無事實上管領力者，縱令放置於一定處所，並標示為何人占有，亦不能認其有占有之事實（最高法院95年度台上字第1124號判決、53年台上字第861號判例意旨參照）。系爭土地與產業道路相鄰入口處設有一扇鐵門，平日均上鎖，業如前述，足見未經上訴人同意，他人無從進入系爭土地，上訴人對系爭土地仍立於得排除他人干涉之狀態，其對系爭土地既有事實上管領力，縱上訴人未實際住居於系爭建物，其對系爭土地亦有占有之事實，被上訴人自得請求上訴人占有期間相當於租金之不當得利，上訴人抗辯系爭建物自97年起即無法居住，自97年起至系爭建物完成修復前均不得計算不當得利，尚難憑採。
五、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人非系爭土地所有權人，上訴人占有系爭土地非無正當權源，均無可取。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第179條前段規定，請求上訴人拆除坐落系爭557地號土地上如原判決附圖一所示之鐵門，將如原判決附圖二代號557-000所示之土地（面積：2279.70平方公尺）返還予被上訴人，並給付被上訴人17,450元，及自起訴狀繕本送達翌日即上訴人周惟杰、周淑媛自100年10月7日起，上訴人蔣興國自100年10月17日起，上訴人蔣孝勇自100年10月8日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自100年9月25日起至系爭土地返還之日止，按月給付被上訴人258元，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，核非有據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年12月18日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年12月18日
書記官葉國乾