裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上字第121號民事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上字第121號上訴人甲○○
乙○○兼上列二人訴訟代理人丙○○住雲林縣○○鎮○○路○○號被上訴人丁○○住台北市○○區○○路○○○巷○弄○號1樓訴訟代理人 吳小燕 律師
林世勳 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國94年6月6日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度訴字第307號）提起上訴，本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人確實知悉上訴人將所有款項投資 阜東 世紀 集團買賣股票：
㈠被上訴人自承「投資買賣股票係屬專業工作，尚注重受託
人之信賴性」，而被上訴人與上訴人三人均為親戚，亦知悉上訴人三人非從事股票買賣相關工作，非專業人員，卻在謹慎評估後，未經任何暴力脅迫與其自由意願之狀態下，將金錢匯予非專業工作之上訴人三人。且為期一年餘（自民國91年6月11日至92年6月14日），期間往來金額頻繁，足見被上訴人早已默許此投資方式，而投資過程亦有獲利，只是後來 陳育珅 「阜東世紀集團」倒閉，被上訴人不甘心投資失敗，卻將自己謹慎評估後投資失敗責任全部推諉上訴人共計約新台幣（下同）3、4千萬元（含被上訴人之投資金額）均拿不回來，錢確實被專業投資人陳育珅拿走了，投資失敗實非上訴人等之責任，兩造均為阜東世紀集團投資案之受害人。
㈡被上訴人自91年6月11日首次匯款日起即已自行記錄從未
要求上訴人提出任何單據，以證明投資用以買賣股票。陸續匯款亦無向上訴人提出任何證明文件，足見兩造皆默許此投資行為，且為期一年餘，期間上訴人亦將獲利匯給被上訴人。如有詐騙意圖又何須不斷匯錢給被上訴人，而若上訴人未將款項匯給阜東世紀集團，又如何有獲利可供匯給被上訴人？且被上訴人自己記載之買進賣出各筆記錄及價格均與雲林地檢署92年度偵字第2157號不起訴處分書之附件完全相符。既是投資，自然有風險，更何況被上訴人參與投資期間，自己又從未要求上訴人提供任何文件證明，如有詐騙之企圖，大可以較高價錢告知被上訴人買進，而以較低價錢報給被上訴人賣出，以賺取中間之利差，而有心詐騙又何須一次又一次的匯款給被上訴人？而投資失敗後，被上訴人亦未向上訴人提及要求任何證明文件，直到提出訴訟後，卻一再狡辯推說完全不知情，實有違常理。
㈢由被上訴人自己記載之歷次投資明細表（見原審卷第22頁
，下稱投資明細表）於表格底端明確列印「阜東世紀集團虎尾分部」，此投資記錄表乃一開始投資時由被上訴人自行書寫之內容，此種情形更彰顯被上訴人一開始就已知情，默許該項投資行為，且持續以此方式投資一年餘，更足以證明上訴人並無詐騙行為。
㈣被上訴人自92年4月23日至92年6月14日第二次投資買賣乾
坤、友尚、東友等三檔股票，匯予上訴人乙○○帳戶26萬100元後，被上訴人亦未曾向上訴人提出任何證明文件，證明所匯款項用以購買股票，卻又在短短兩個月餘完全獲利97,425元，亦未曾過問上訴人等如何獲利。哪有人投資順利時，認為一切合理，不須任何文件證明，而投資失敗時，卻無理的提出訴訟，誑稱受人詐騙。
㈤被上訴人於本件訴訟期間再三推搪，否認知悉上訴人係投
資阜東世紀集團買賣股票。但其早在93年7月12日警訊時已陳明：大約91年9月至10月份這段時間知道的。而原審判決亦認定被上訴人應知悉其係投資「阜東世紀集團」買賣股票；又台北地檢署94年調偵字第30號不起訴處分書第2至3頁之亦已載明，可知悉被上訴人確實瞭解投資之內容與去向。上述種種，明顯可見其言詞前後矛盾，令人無法採信。
㈥查兩造共同參與投資有一年餘之久，就兩造間往來文件與
所有訴訟文件查閱，更不見任何委任契約或委託文件，而被上訴人自始至今，仍無法提出任何委託或委任之佐證文件，更堪認定兩造本為共同參與投資阜東世紀集團買賣股票，兩造間並無委託或委任行為。
（二）上訴人並無以虛擬買賣並無實際投資行為之方式施行詐術欺騙被上訴人：
㈠由兩造間之投資時間（即91年6月11日至92年6月14日）再
對照於雲林地檢署92年度偵字第2157號不起訴處分書，更足以證明兩造投資之時，上訴人亦不知情陳育珅「阜東世紀集團」為虛擬買賣，因為檢察官也是於民國92年11月27日才發佈此文，此時兩造間之所有投資款項皆陷入陳育珅「阜東世紀集團」，若能及早知道阜東世紀集團為虛擬買賣，上訴人等又何以會被騙3、4千萬元，大可全身而退，若能及早知道，兩造又怎會共同參與投資呢？㈡上訴人於投資阜東世紀集團時，除被上訴人之投資外仍有
上訴人甲○○的母親及阿姨與姐姐之投資，因此才造成匯款時間不一致，而匯入 陳憶茹 、 張淑純 帳戶，陳憶茹即是 陳佩綺 本人後經改名陳佩綺，張淑純是她母親，亦均與雲林地檢署92年度偵字第2157號不起訴處分書第7頁12行相符合，更可見上訴人毫無欺瞞之心。
㈢被上訴人另謂「投資明細表無法證明上訴人確實進行股票
買賣…」，因上訴人亦無法證實確實進行股票買賣，直至收到雲林地檢署上開不起訴處分書，才恍然大悟。但開始投資時兩造間就是循此一方式持續投資，如果有任何懷疑，又為何當時被上訴人不願提出，且持續投資達一年之久，而期間不斷獲利卻視之理所當然，直到「阜東世紀集團」倒了，投資失敗了，被上訴人才將一切責任推諉不知情。這更明顯可見兩造本來就默許此一投資方式，只是被上訴人不甘心投資失敗，刻意將所有責任推給上訴人。
㈣由上訴人所提出之匯款單據之日期差異與金額之龐大（諸
如91年6月12日丁○○匯款38萬1000元，同日甲○○轉匯張淑純帳戶176萬1000元；91年7月4日丁○○匯入9萬4200元91年7月9日再匯入11萬2500元於甲○○帳戶，甲○○於彙整後在91年7月15日轉匯入陳佩綺帳戶112萬8500元；91年8月9日丁○○匯款10萬7200元，彙整後91年8月12日轉匯陳憶茹帳戶664萬6800元…），更顯見整個案件兩造均為阜東世紀集團案之受害者，且上訴人受害之程度更甚於被上訴人。若是日期與金額與被上訴人一致時，不是正說明著上訴人三人完全沒有參與投資，而卻陷被上訴人獨自投資。如真是那樣子，上訴人被判敗訴，豈敢異議。
（三）綜上所陳，上訴人及名下投資人包括被上訴人之投資金額不能取回，是因為「阜東世紀集團」倒了，由檢調查辦，且兩造間之投資雖無任何文件佐證，但早已為被上訴人所默許之方式，否則怎會合作長達一年餘。上訴人絕無詐騙被上訴人，因此上訴人對被上訴人勿須負共同侵權行為之連帶賠償責任，故第一審之判決有誤，懇請鈞院廢棄原判決，並將被上訴人第一審之訴駁回。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）被上訴人否認知悉上訴人係投資阜東世紀集團買賣股票：㈠本件係被上訴人委託上訴人投資買賣股票，與阜東世紀集
團無關。且上訴人邀被上訴人投資時，並未對被上訴人告知係投資訴外人陳育珅所經營之阜東世紀集團買賣股票，更未對被上訴人言明係以上訴人甲○○名義投資阜東世紀集團。實則，上訴人侵吞被上訴人所交付之款項，無法自圓其說而托言其因投資阜東世紀集團虧損所致，實為卸責之詞，不足採信。
㈡原審僅以被上訴人與上訴人間之投資拆帳方式，與阜東世
紀集團之投資拆帳方式相同，復以投資明細表上載有「阜東世紀集團虎尾分部」，以及上訴人遊說其他投資人之方式相同認被上訴人知情。此不排除上訴人模仿阜東世紀集團之詐騙手法，而運用於本案之可能性，原審即認為被上訴人知悉上訴人投資阜東世紀集團，殊嫌速斷。
㈢投資買賣股票係屬專業工作，尚注重受託人之信賴性，如
有再轉委託他人投資之情形，即嚴重破壞此一信賴性；因此，若如上訴人所稱，係將被上訴人所有匯款轉向投資阜東世紀集團，而此等重要事項，上訴人遊說被上訴人投資時，理應明白告知被上訴人。然而實際上，上訴人反而未向被上訴人明確說明，且上訴人與被上訴人往來之文件，未曾有任何支字片語提及有關阜東世紀集團之事。是故，被上訴人顯然對於上訴人將被上訴人之匯款金額投資於阜東世紀集團乙事無得知。亦即，被上訴人是否知悉上訴人係投資於阜東世紀集團乙事，尚猶賴間接、不明顯之文字及其他被害投資人之證詞，方可認定上訴人之投資方式，此種情形更彰顯上訴人存心詐騙被上訴人金錢之意圖。
㈣退萬步言，即便被上訴人知悉投資阜東世紀集團之事；然
經查，上訴人於原審時對於已收受被上訴人所託付之款項並不爭執，惟上訴人卻始終無法提出其等確已將被上訴人所匯款項全部交予阜東世紀集團買賣股票之證明。因此無論被上訴人是否知悉交由阜東集團世紀投資乙事，顯然無礙於上訴人詐騙被上訴人金錢之成立要件。
（二）上訴人係以虛擬買賣並無實際投資行為之方式施行詐術：㈠上訴人係以虛擬買賣股票方式詐騙被上訴人之事實參見原審判決第7頁至第8頁㈡之⒉所載。
㈡投資明細表無法證明上訴人確實進行股票買賣：
依上訴人甲○○於原審卷第187頁中所陳，可知投資「阜東世紀集團」之方式，係由該集團負責人陳育珅將虛設買賣之股票告知協理，由協理通知經理，再由經理轉知予投資人，因此投資人在買入股票時，即已知悉何時要以多少價格賣出，由投資人自行計算利潤。由此可知，不論被上訴人記錄之投資明細表，僅係虛擬之買賣而已，並無實際之投資行為，上訴人轉知被上訴人可投資之股票，經由被上訴人選定後記錄在投資明細表上之內容，並無任何單據可證，是否確有買賣股票已無從證明，自難以被上訴人投資明細表上所載內容，遽認上訴人確已將被上訴人所匯款項轉交予「阜東世紀集團」，上訴人此部分之辯解，顯不足採。
㈢上訴人雖辯稱「上訴人甲○○名下並非只被上訴人一位投
資者，因此須匯總各個投資者之投資金額而將款項匯入阜東世紀集團帳戶投資，因此才造成匯款時間不一致」云云，然上訴人先辯稱匯款對象係阜東世紀集團帳戶，後又辯稱其係匯入不相干訴外人陳憶茹、張淑純帳戶之匯款單為證據，前後矛盾反覆不一，實為臨訟狡辯之詞。況且，該等匯款單僅得證明上訴人有匯款之事實，惟究竟其匯款之法律關係為何無法證明，亦無法證明其中匯款之款項中包含被上訴人所匯之款項。實則本案與阜東世紀集團並無任何干連，上訴人之所以無法說明，就是因為根本沒有拿去投資，所匯還的部分款項僅為拖延及詐騙被上訴人再交付款項之手段，其等騙取被上訴人之金錢挪為私用，至為顯然。
（三）針對上訴人所主張之事實，被上訴人業已於法庭上及訴狀內予以否認，並要求上訴人應提出有利於己之證據；然而，上訴人未積極提出證據，而僅一再辯稱，於投資當時被上訴人如有懷疑，即應提出質疑或退出投資云云，並未提出證據以實其說。且觀諸上訴人之上訴理由內容，均與於原審中所持之辯言並無不同，並未針對原審已提出之攻擊或防禦方法更為補充，亦無法提出有利於上訴人等之證據，是故，上訴人提起上訴，其動機僅在於拖延訴訟而已。
叁、本院判斷：
一、兩造不爭之事實：㈠被上訴人丁○○與上訴人丙○○係兄弟關係，上訴人丙○○
、乙○○為夫妻關係，上訴人甲○○與上訴人乙○○係姐弟關係。
㈡被上訴人自91年6月12日起至92年4月29日止，共匯358萬460
0元至上訴人甲○○、乙○○帳戶內。又被上訴人已取回之金額為105萬6922元，付款人為上訴人丙○○、乙○○（參見原審卷第119、120、147-148頁）。
㈢對被上訴人提出之計算書、三哥進出股市概況表、投資明細
表（見原審卷第17-20、22、23頁）及證人 常興福 提出之傳真、支票、本票（見原審卷第190、192、193頁）之真正，均不爭執。
二、被上訴人主張受上訴人三人共同詐騙，其已於93年4月6日向台北地檢署提出告訴，否認係知悉要投資阜東世紀集團買賣股票之事而參與投資，而依民法第184條第1項、第185條侵權行為損害賠償之規定，請求上訴人連帶賠償。上訴人則否認其有詐騙被上訴人之行為，抗辯稱上訴人早已知悉係要投資阜東世紀集團買賣股票之事而參與投資，上訴人並已將被上訴人投資之金額匯總他人投資款項轉交「阜東世紀集團」指定之張淑純及陳佩綺（原名陳憶茹）帳戶等語。是本件應審究者為上訴人有無對被上訴人為詐欺之侵權行為。
三、本院查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求」；「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號分別著有判例可資參照。查被上訴人主張受上訴人三人共同詐騙而受有損害，然為上訴人所否認，依上開法條及判例意旨，被上訴人自負有舉證證明之責。
（二）被上訴人否認其知悉係投資「阜東世紀集團」買賣股票云云，惟查：
㈠訴外人陳育珅以「阜東世紀集團」名義對外吸收資金，投
資股票之模式，係由陳育珅任意指定一檔股票，事先設定其買進日期、價格及賣出之日期、價格，所獲得之利潤由「阜東世紀集團」分得4成，其餘6成歸投資人取得，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官92年度偵字第2157號不起訴處分書在卷可參（見原審卷第49-50頁），且經上訴人陳述在卷（見原審卷第186頁）。而被上訴人亦自承其知悉所匯金錢係為投資買賣股票，所得利潤由其分得6成（見原審卷第120頁背面、121頁），所陳述之投資方法，利潤之計算方式，均與上述「阜東世紀集團」對外吸收資金之模式相同，此有被上訴人提出之計算書及投資明細表在卷可佐（見原審卷第17-23頁），其中投資明細表下方並載有「阜東世紀集團虎尾分部」等字（見原審院卷第22、23頁），且被上訴人並不否認該表格係上訴人甲○○於開始投資時，提供其作為記錄買賣股票之時間、名稱、價格、數量之用（見原審卷第185頁背面）。故被上訴人陳稱上訴人邀其投資時，並未告知被上訴人係投資「阜東世紀集團」云云，實不足採信。
㈡又證人常興福於原審到庭證稱「90年中丙○○與我聯絡，
告訴我說有一個很好的投資，問我要不要投資，我說不想投資，他說如果不想投資，能否借錢給他投資，他要將房
子、汽車抵押給我，因為之前有合作不愉快，所以我就沒有答應。之後，他常常回到台北，偶爾打電話和我閒聊，會找同學、鄰居一起吃飯，在吃飯的時候，會向我們提起投資的事情，當時我還不想投資，後來因為丙○○告訴我他三哥丁○○及五哥都有投資而且有不錯的獲利，也帶我到虎尾看他電腦裡面的一些資料，有列印部分丁○○獲利的資料給我，還有我以前認識的朋友獲利的資料，我看這麼多人在做，就開始相信，…」等語（見原審卷第188頁），可見上訴人陳稱被上訴人參與投資前，已向被上訴人詳細說明投資之細節等語，尚非虛妄。被上訴人既主張證人常興福證述之內容與上訴人遊說被上訴人之情形相同（見原審卷第188頁背面），被上訴人自無法推諉不知投資「阜東世紀集團」之事。
㈢另被上訴人於原審起訴狀及準備書狀中均曾提及上訴人於
91年4月間招攬其參加投資時，被上訴人並未馬上應允加入，到91年6月12日才匯第一筆款項（見原審卷第4、107頁），足證被上訴人係經過深思熟慮後才決定參加投資。而被上訴人既經謹慎評估才決定投資，不可能不知道投資公司之名稱為何，被上訴人陳稱不知道係投資「阜東世紀集團」，亦顯與常情相違。
㈣從而，上訴人抗辯稱被上訴人知悉投資「阜東世紀集團」之事並參與投資，為屬可採。
（三）關於被上訴人主張受上訴人詐騙部份：㈠查被上訴人先後共匯款358萬4600元予上訴人投資股票，
迄本件訴訟前已取回105萬6922元，尚餘差額252萬7678元等情，為兩造所不爭，已如前述。而上訴人抗辯已將被上訴人投資之金額及他人投資款項匯總轉交「阜東世紀集團」指定之張淑純及陳佩綺（原名陳憶茹）帳戶，並提出匯款資料為證。經查，上訴人自91年5月17日至同年10月22日確有匯款入陳憶茹（於91年5月9日改名為陳佩綺，其母為張淑純，見原審卷第221頁戶籍謄本）帳戶十四次，金額合計為2257萬餘元，自91年6月12日至同年10月31日確有匯款入張淑純帳戶六次，金額合計為546萬餘元，（見原審卷第206-210頁），金額總計達2800萬元以上，其金額顯遠超過上訴人所投資之358萬餘元，則上訴人所辯已將被上訴人投資之金額及他人投資款項匯總轉交「阜東世紀集團」指定帳戶之張淑純及陳憶茹帳戶，應非無據。
㈡次查，被上訴人認為上訴人三人涉嫌共同詐欺於93年4月6
日向台北地檢署提出刑事告訴，經檢察官將該案發交警察機關查證，被上訴人於93年7月12日接受雲林縣警察局刑警隊偵訊時陳稱「（丙○○找你投資股票時有無告訴你是要投資阜東世紀集團）剛開始沒有，後來才跟我講的」、「（丙○○有無匯錢給你）有」、「（有無跟你講是投資阜東世紀集團賺的錢）他有跟我說是投資股票所賺的錢」、「（你什麼時候才知道是投資阜東世紀集團）大約91年9月至10月份知道的」、「（你知道是投資阜東世紀集團後有無再繼續投資買股票）有」、「（丙○○要買那一支股票，有無打電話問你的意見）有，甲○○也有，一次報五至六股，看我要買幾股，要的話就把錢匯甲○○及乙○○，丙○○比較少匯給他」、「阜東世紀集團出事後，我有去找甲○○的媽媽對過帳，帳都對」（見台北地檢署93年度偵字第16265號卷第27-29頁）。由被上訴人上開陳述，足認其確係知悉投資阜東世紀集團買賣股票，且於知悉投資阜東世紀集團後有再繼續投資買股票，要買幾股有徵詢其意見，並有被上訴人提出之計算書及投資明細表在卷可佐（見原審卷第17-23頁），自難認上訴人有施用詐術使被上訴人受騙之情事；且被上訴人向台北地檢署告訴上訴人三人共同詐欺部分，經該署以94年調偵字第30號為不起訴處分在案，亦經本院調卷查核無訛，可資佐證。
㈢綜上，上訴人抗辯其無詐騙被上訴人為屬可採，則被上訴人主張受上訴人詐騙云云，自不足採。
（四）再查被上訴人丁○○與上訴人丙○○係兄弟關係，上訴人丙○○、乙○○為夫妻關係，上訴人甲○○與乙○○係姐弟關係。被上訴人自承「投資買賣股票係屬專業工作，尚注重受託人之信賴性」，而被上訴人與上訴人三人均為親戚，應知悉上訴人三人非從事股票買賣相關工作，非專業人員。被上訴人主張委託上訴人買賣股票，然為上訴人所否認，依民事訴訟法第277條前段規定及最高法院43年台上字第377號判例意旨，被上訴人負有舉證證明之責，但查被上訴人自原審起訴迄本院言詞辯論終結前，均未能提出任何委託或委任為佐證，且參諸兩造共同參與投資有一年餘之久，就兩造間往來文件與所有訴訟文件查閱，更不見任何委任契約或委託文件，而被上訴人參與投資阜東世紀集團買賣股票，而投資過程曾有獲利。按投資股票買賣行為，必有風險，為公眾週知之事實。查陳育珅之「阜東世紀集團」因涉嫌吸金倒閉，有自由時報92年1月15日之剪報資料及雲林地檢署92年度偵字第2157號不起訴處分書上載明其所涉違反銀行法另行提起公訴（見原審卷第49頁背面、85頁），則被上訴人投資失敗，自不得將自己謹慎評估後投資失敗責任推諉於上訴人。
四、綜上所述，上訴人抗辯因被上訴人知悉投資「阜東世紀集團」買賣股票之事，而匯款交予上訴人轉交該集團投資買賣股票，則上訴人所為自不構成詐欺之侵權行為。從而，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人賠償其損害為無理由，不能准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並准為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，駁回被上訴人在原審之訴及其假執行之聲請。
五、末查本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院審核後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月25日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官王明宏上為正本係照原本作成。
上訴利益如逾新台幣150萬元者；如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年10月27日
書記官侯瑞富
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