裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第7號民事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上易字第7號上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師複代理人 張蓁騏 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 李金樺 律師
丁○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年11月16日臺灣嘉義地方法院第一審判決（92年度重訴字第122號）提起上訴，本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）據上訴人查訪得知坐落於嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段417地號土地應有部分2464分之365、同小段417-2地號土地應有部分2464分之365及同小段418地號土地應有部分1231分之461（下簡稱系爭農地），為 大堡 興業股份有限公司（下稱大堡公司）向原土地所有權人購買，但因該系爭農地為田地目，須有自耕能力才能登記為所有權人，因此大堡公司才以被上訴人之名義登記為所有權人，然實際之所有權人為大堡公司，由證人 簡維 都於94年3月2日在鈞院之證述及證人甲○○於93年4月13日在鈞院之證述，可知含系爭農地之六筆土地係賣予大堡公司，系爭農地因大堡公司無法逕登記為所有權人，才會找被上訴人為登記名義人。故大堡公司既為真正之所有權人，其自有處分權利，其自得以前揭土地設定抵押權，無須經過被上訴人之同意，因此無論被上訴人是否同意前揭抵押權之設定，大堡公司其前揭土地設定抵押權自屬有效。
（二）被上訴人亦不否認大堡公司有向安泰木業公司購買六筆土地（即除系爭農地外含另同段之417-1、457、458地號土地），惟其主張大堡公司買受系爭農地後，再由被上訴人向大堡公司買受系爭農地云云，實無足採，茲述如下：
㈠被上訴人既不否認系爭農地係由大堡公司向安泰木業公司
買受，足認土地登記簿上以買賣為移轉原因，由 簡維都 移轉系爭農地予被上訴人之移轉並非真正，當時系爭農地之所有人為大堡公司。至於其主張事後向大堡公司買受系爭農地，該部份應由被上訴人負舉證責任。
㈡證人乙○○固證稱被上訴人有向大堡公司買受系爭農地，
但該證言實不可採，蓋乙○○為被上訴人之親戚，難期其證詞真正。又其兩人均無法清楚交待資金交付之證明，查81年間新台幣（下同）600多萬元之資金，並非小數目，絕不可能憑空取得，然其等均無法提出任何資金證明，顯然該筆買賣並非真正。
㈢被上訴人於本院94年5月4日供述：「證人乙○○於何時買
受系爭土地？證人何時購買的我不知道，但因他沒有自耕農身分，我去看了之後，認為有價值，就告訴他說，如果你不買的話，就由我來買也沒關係。後來該農地證人無法辦理過戶，所以才由我購買下來。」，然查，系爭農地於81年9月30日過戶，依證人甲○○之證述，大堡公司於81年10月16日才給付買賣土地之尾款。果如被上訴人主張移轉當時係因無法農地登記問題，致使大堡公司放棄系爭三筆農地，才由其買受系爭農地，按經驗法則應由被上訴人直接將農地之價金給付於甲○○，或有被上訴人交付價金於大堡公司之記錄可詢，然案件進行至今被上訴人完全提不出任何價金交易之資料可證，足徵被上訴人所為之主張實為虛假。
㈣被上訴人之主張不符經驗法則，難以讓人採信，蓋⑴大堡
公司之所以會以與建地相同之價格買賣系爭農地，實因系爭農地係3筆面臨道路之農地，若無該3筆農地作為通道使用，工廠無法對外通行，而大堡公司須利用該農地以通行，自無理由率而賣予第三人，將通路之主宰權交由第三人。⑵另據被上訴人主張，其買受系爭農地後，即出租予大堡公司至今，每年之租金僅3000元。惟如被上訴人主張買受系爭農地乃為投資，其以建地同樣之價格買受系爭農地，81年至今10餘年未作任何獲利之處分，僅以每年3000元之低額租金出租予大堡公司，又要自行負擔地價稅，光是600多萬之價金之利息，即高於3000元之租金，如此之投資與處理，顯然不符被上訴人所述之投資之目的，且與一般投資之經驗法則不符。
㈤末因系爭農地為工廠對外通行之道路，如無法併附拍賣前
揭建地將難以拍出，此為大堡公司所明知，其為阻止上訴人拍賣系爭抵押土地，即夥同被上訴人提起民事訴訟，以達其目的，此行徑實難苟同，請明查其中之蹊蹺。
（三）又被上訴人提出其尚有其他的農地，及農業發展條例修正後，仍未變更為大堡公司為所有人等，以證明其確實有買受系爭農地，惟查：
㈠被上訴人提出其所有其他農地之證明，亦不能當然推斷，
系爭農地亦為其買受，該部分其應該提出資金交付之證明，再者依其所提出台灣省嘉義縣政府函所載日其為80年之資料，何以80年之信函其均可提出，惟再後81年之任何資金交易資料均無法提出，足見被上訴人與大堡公司就系爭農地交易為虛假。
㈡依農業發展條例第10、17、31、39條之規定而言：⑴農地
仍不得作為非農地使用，如變更為非農業使用，應以不影響農業生產環境之完整，且應先徵得主管機關之同意，該部分證人簡維都亦證稱，系爭農地不能變更為工業用地，才登記予其名下。⑵於農業發展條例修正前，其以自有資金取得或無償取得而以自然人名義登記之農業用地者，僅登記有案之寺廟、教堂、依法成立財團法人之教堂（會）、宗教基金會或農民團體，得於期限內更正為其所有；而大堡公司根本不符合該條件，自無法更正登記為系爭農地之所有人。⑶至於系爭農地之移轉必須符合該條例第31條之條件，且提出第39條之資料，然大堡公司取得系爭農地根本不符合前揭條件，如何能請求被上訴人辦理移轉登記。綜上即使農業發展條例修正，大堡公司仍無法請求被上訴人移轉或更正系爭農地之所有權，而非被上訴人主張能夠移轉予大堡公司之名下而未移轉，該部份顯然為被上訴人誤解法令。
（四）本件之抵押權設定係經過被上訴人之同意，理由如下：㈠本件原係以○○○鎮○○○段下埤頭小段417、417-2、41
8地號」土地設定最高抵押權6000萬元，後因加入被上訴人丙○○所有之同段457、458等二地號土地為擔保物，致可設定到一億元，因此變更權利內容為一億元，故大林地政事務所「林地登2字號956」編號為變更設定內容，而非另為新的設定；另系爭抵權設定登記係上訴人介紹 張玉珠 代書予被上訴人，而由被上訴人自行委託並付代書費，因而大堡公司之承辦人員為使代書費減收，故此自任系爭抵押權登記之代理人，由張玉珠帶同大堡公司之 林幼珍 至地政事務所辦理系爭抵押權登記，此有證人張玉珠於原審93年7月27日證詞為憑，均合先敘明。
㈡被上訴人不否認曾交付前揭土地所有權狀予大堡公司，其
僅辯稱係為辦理水電的設置，然查系爭抵押權乃於83年10月間設定，然據自來水股份有限公司第5區管理處民雄營運所台水5區民營業字第09102號函得知，申請水電需要⑴前後用戶印章，並共同申請之；⑵繳付前用戶用水期間應繳各項費用之收據；⑶申請書乙份。故無須土地所有權狀之正本；且系爭土地於82年3月15日業自前用戶變理自來水之過戶，並未有83年10月間申請用水。另用電部份依據台灣電力股份有限公司嘉義區營業處嘉義字第92110466號函表示「…81年10月7日由大堡公司單獨過戶（當時為表燈用電），並於81年10月28日增設為低壓電力用電…91年5月8日該戶會同過戶予『富仕登國際有限公司』迄今」，由系爭土地之用電歷史可知，83年間已有水電，且並未有83年申請用電之記錄，此應為被上訴人明知83年前已有水電，因此大堡公司自不可以此為藉口向被上訴人詐騙取得土地所有權狀。再者，被上訴人所有之系爭農地其上設有大堡公司廠房之警衛室及廠區之電動大門，與其它廠區連成一體，設立之初即與大堡公司使用共同之水電，根本沒有獨立之建築物，因此當無需要由系爭農地之名義再申請水電，被上訴人主張係因水電而交付土地所有權狀，顯違常理。
㈢又如前述申請用水需要提供用戶之印章，被上訴人既自稱
其交付所有權狀予大堡公司申請用水，其同時應會交付其印章，因此系爭抵押權之印章顯然為被上訴人交付予大堡公司，故而足以推論設定抵押權之印章為真正。
㈣再者，本件貸款之土地擔保中被上訴人之印章之部份以肉
眼觀察，與被上訴人及訴外人 李黃金花 所簽立之分管契約書其上立約人「丙○○」之印文相同，該部份經法務部調查局鑑定通知書之鑑定結果「甲乙類印文與丙類印文經重疊及特徵比對，三者紋線大致相同，惟由於丙類印文印色不均勻，且又無印章實物可資參鑑，故難精確認定，本案依現有資料僅能研判甲、乙、丙三類印文有可能出自同一印章所蓋」，鑑定結果雖無法百分之百確認，但經過重疊比對，三者之紋線大致相同，有較高的比率三者之出自相同的印章，再參酌該分管契約為被上訴人私下與共有人李黃金花所簽立，對他人無任何利益可言，因此他人不可能偽造該分管契約，因此兩者顯為同一之印章。又該分管契約書上被上訴人丙○○之簽名又與被上訴人於91年11月14日所發出嘉義中山路郵局第678號存證信函之信封上「丙○○緘」中丙○○之筆跡相同，從而應足以推論分管契約書及土地登計申請書、抵押權設定契約書上之印張為真正，並非盜刻。
（五）又卷附之抵押權設定契約書上被上訴人亦提供有其戶籍謄本，該戶籍謄本若非被上訴人本人或經過其交付身分證影本授權第三人代理，被上訴人既提供土地所有權狀及戶籍謄本、印章，縱始其未同意作以土地設定擔保，亦應負表見代理之責。
貳：被上訴人部分：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。㈡第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）系爭農地之真正所有人為誰，實非本案所應審究者：查本件為被上訴人以系爭農地之抵押權設定契約書係偽造，有債權不成立之事由，為排除嘉義地方法院91年度拍字第723號裁定之執行力，撤銷嘉義地方法院92年度執字第5034號執行程序，依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴。則本案應與審究者，乃92年度執字第5034號執行程序之執行名義有無債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生。
被上訴人於原審業已證明系爭抵押權設定契約書之印文係偽造，系爭農地抵押權設定無效，91年拍字第723號裁定之執行力即遭排除，以之為執行名義之92年執字第5034號執行程序無何執行名義附麗。則縱系爭農地確為大堡公司所有，亦僅能由上訴人持對大堡公司之確定判決、本票裁定或支付命令為執行名義，以系爭農地為執行標的，向管轄法院執行處聲請強制執行。本件系爭之嘉義地方法院92年度執字第5034號執行程序既無執行名義存在，強制執行程序即應撤銷，無法轉換執行債務人或執行名義後續行之。是以，系爭農地之真正所有人是否為大堡公司實與本案無關，應由上訴人另訴救濟之。
（二）證明系爭農地實際所有權人確為大堡公司所有者，應由上訴人負舉證之責：
承上所述，本件雖由被上訴人提起債務人異議之訴，然就系爭農地之抵押權不成立之事實，被上訴人已詳予證明。上訴人欲推翻依土地法所為之所有權登記，主張系爭農地之真正所有人為大堡公司，乃欲推翻法律所為之推定並主張對其有利之事實，自應由其負舉證責任。
（三）系爭農地與同地段417-1、457、458地號土地，原為訴外人簡維都所有，後賣與安泰木業公司，安泰木業公司再賣予大堡公司，因系爭之三筆土地為農地，大堡公司不具自耕農身分，故即將之賣與被上訴人，其間因安泰木業公司亦尚未完成過戶手續，故系爭農地名義人即由簡維都逕變為被上訴人，此有簡維都、安泰木業公司負責人甲○○、大堡公司當時負責人乙○○與上訴人之證詞可證。上訴人所提之六紙支票及取款、匯款予安泰木業公司之憑條，僅足以證明大堡公司付款予安泰木業公司之事實，至其原因為何，非該等證物所能證明。再輔以甲○○之證言及相關買賣時點，確可推知該等款項係大堡公司向安泰木業公司買受系爭土地及同地段另外三筆土地之價款，益足證大堡公司向安泰木業公司買受該六筆土地確為真實可採。
上訴人以大堡公司支付末筆47,093,333元予安泰木業公司之時點係於系爭土地移轉登記於被上訴人名下、上訴人貸款撥付後，即逕謂「足徵甲○○證述本案系爭土地確實為安泰木業公司出售於大堡公司，再由大堡公司指定具有自耕農身分之第三人辦理所有權移轉登記等應為真實」，似嫌速斷外，實有魚目混珠之嫌。蓋甲○○僅謂其確將該六筆土地以每坪2萬8千元，總計2800萬元之價格賣予大堡公司，大堡公司欲將之賣予何人，其不曾過問。而未嘗有如上訴人所言「系爭農地大堡公司指定具有自耕農身分之第三人辦理所有權移轉登記」之證言出現，此其一。另就安泰木業公司與大堡公司之買賣部份，該次價金為2800萬元經甲○○證述甚明，然上訴人主張大堡公司支付予安泰木業公司之總額竟高達67,093,333元超出總價金兩倍以上，則末筆47,093,333元之款項非支付該六筆土地買賣價金之用甚明，此其二。縱令末筆款項確係該次土地買賣之尾款，大堡公司於登記予被上訴人、上訴人貸款撥付後始完成支付亦無不合理之處，大堡公司與安泰木業公司該次之土地交易中，實以同地段另三筆土地為大宗，該三筆土地面積合計7,272平方公尺，地目田，均為持分，準此，該價金大部分實為購買同地段另三筆土地所需，且高出系爭土地所需價金甚多，被上訴人雖支付系爭土地價款六百多萬元，亦不足支應，故大堡公司嗣貸款撥付後始完成尾款之支付，甚合情理，不能以此即謂被上訴人僅為大堡公司之人頭，此其三。
（四）系爭農地確為被上訴人為投資用所購買，依89年1月新修正之農業發展條例，除自然人取得耕地，需受該條例第11條第1項「面積20公頃」之限制外，已無任何限制，故農地於89年間已開放，任何人均得為登記，系爭農地市價逾600多萬元，大堡公司雖不符私法人承受耕地之要件，惟系爭土地總面積不過3000多平方公尺，尚未逾20公頃之移轉上限，依上開說明，苟大堡公司與被上訴人間就系爭農地係借名登記之信託關係，大堡公司為何未請求返還？況於大堡公司設立之初，其工廠所登記之門牌號碼，為何非登記在系爭農地之上？實則，被上訴人與大堡公司原負責人誼屬親戚，大堡公司廠房設於嘉義縣大林鎮明華里217之3號，與被上訴人所有之系爭農地相鄰，鑑於廠房空間不足，為便利往來運輸，大堡公司曾向被上訴人長期租用系爭農地，惟系爭土地因屬農地、價值無幾、是雙方僅以口頭約定，並未立有書面契約；被上訴人雖設籍於臺灣嘉義縣，惟經常往返臺灣、阿根廷，是被上訴人於83年7月份離境前夕，大堡公司以系爭農地需設置水電為由，要求被上訴人交付系爭土地所有權狀正本俾供辦理，被上訴人於同年12月返台，詎遲至91年11月接獲嘉義地方法院91年拍字第723號民事裁定，被上訴人始知系爭農地已遭訴外人大堡公司於未經被上訴人同意，由第三人林幼珍以代理人身份並持偽刻之印章，為上訴人設定本金最高限額一億元之抵押權。
（五）上訴人以「據自來水股份有限公司第5區管理處函知，申請水電無須上開文件；且系爭土地於82年3月15日自前用戶辦理自來水之過戶，並未有83年10月間申請用水」為由，辯稱被上訴人所述不符云云。惟查，被上訴人未主張土地所有權狀為設置水電必備文件，亦未表示大堡公司確有持此辦理水電裝置、或曾提供戶籍謄本及身分證影本與大堡公司；次查，被上訴人獲悉系爭農地遭人設定抵押權後，曾於91年11月14日寄發嘉義中山路郵局678號存證信函與上訴人，並於同年月29日接獲回函（即嘉義郵局第4398號存證信函），據該回函第3點「台端係擔保物提供人，非連帶保證人，故本行僅拍賣台端提供上述擔保之土地以清償本行債務」所示，被上訴人僅係抵押人非連帶保證人，惟此與系爭抵押權設定資料相悖，當時兩造尚未進入訴訟程序，上訴人僅憑被上訴人前揭存證信函，迅為回覆，顯與常情不符；復核證人張玉珠於原審證稱「申請書、設定契約書、公司執照、所有權人之身分證影本、所有權狀正本、權利內容變更都是我辦裡的，大林地政事務所的函文都是我辦裡的，上面的字跡也都是我寫的，上面的印章都是大堡公司會計郭小姐交給我的…是第一銀行委託給我的」等語以觀，足認上訴人就系爭抵押權設定之過程及瑕疵，均知之甚詳為是。
（六）又上訴人以本件抵押權設定中之上訴人印文與另紙分管契約書立約人「丙○○」印文相同，而該分管契約書又與被上訴人於91年11月14日所發上之揭存證信函信封上「丙○○緘」筆跡相同，從而推論分管契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書上之印文係屬真正云云。惟被上訴人從未與訴外人李黃金花簽訂該份分管契約書、亦未授權他人為之，該契約書上之「丙○○」簽名及印文，均非真正。至上揭存證信函係被上訴人委託 劉榮村 律師代撰，是該存證信函之信封簽名非被上訴人本人所親簽，被上訴人亦未授權劉律師撰擬該分管契約書，且單憑肉眼觀察，兩者簽名亦非同一，是自不足憑此推斷系爭土地登記申請書及抵押權設定契約書之印文為真正。
（七）另被上訴人亦未授權第三人林幼珍處理系爭抵押權設定事宜，更未同意提供系爭農地為抵押擔保，綜觀系爭抵押權設定之相關資料亦無被上訴人本人之簽名、蓋章，依民法第170條第1項「無代理權人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，不生效力」之規定，系爭抵押權設定既未經被上訴人本人承認，對被上訴人自不生效力，兩造間即無系爭抵押權存在，上訴人以大堡公司積欠借款迄未清償為由，向嘉義地方法院聲請拍賣系爭土地，並於取得拍賣抵押物裁定後，據以為強制執行，被上訴人依強制執行法第14條第2項、民法第767條提起本件債務人異議之訴，自屬有據。
叁、本院判斷：
一、上訴人之法定代理人已變更為戊○○先生，有第一商業銀行董事會94年4月12日函可證（見本院卷㈡第292頁），上訴人具狀聲明承受訴訟，合於民事訴訟法第175條規定，爰准許之。
二、兩造不爭之事實：
（一）坐落於嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段417地號土地、田地目、面積1394平方公尺應有部分2464分之365；同小段417之2地號土地、田地目、面積652平方公尺應有部分2464分之365；同小段418地號土地、地目田、面積1289平方公尺應有部分1231分之461之系爭農地，均於81年9月30日以買賣為原因自前所有權人簡維都名義移轉登記為被上訴人名義，有該土地登記謄本在卷可憑（見本院卷㈠第68-134頁）。
（二）系爭農地與大堡公司所有另三筆土地、二筆建物，於83年10月27日由第三人林幼珍以被上訴人及大堡公司代理人身分共同設定本金最高限額一億元之抵押權予上訴人，以擔保訴外人大堡公司向上訴人借款之債權，並於83年11月9日辦妥抵押權設定登記完竣，有該抵押權登記申請書影本及土地登記謄本在卷可參（見本院卷㈠第25-33頁及第71頁以下）。
（三）嗣於91年10月間因大堡公司所欠上訴人8908萬元借款之清償期屆至，未獲清償，上訴人遂向原審法院聲請拍賣系爭農地，取得嘉義地方法院91年度拍字第723號裁定（被上訴人就此裁定曾以未提供系爭農地設定抵押權為由提起抗告，經本院91年度抗字第950號以其此抗告意旨係實體爭執事項，應另行起訴以求解決，而駁回其抗告）後聲請強制執行，由嘉義地方法院以92年度民執字第5034號為強制執行中，有嘉義地方法院91年度拍字第723號民事裁定、囑託查封登記函影本為證（見原審卷㈠第28-32頁），復經本院調閱嘉義地方法院92年度執字第5034號執行案卷查明屬實。
三、查上訴人係以被上訴人同意提供系爭農地擔保第三人大堡公司為向上訴人借款而設定本金最高限額一億元之抵押權予上訴人（供設定抵押之標的物另有大堡公司所有同小段之417-
1、457、458地號三筆建地），因大堡公司未依借貸契約約定還款，乃聲請法院裁定拍賣系爭農地及同小段上開三筆建地，於取得嘉義地方法院91年度拍字第723號裁定確定之執行名義後聲請強制執行，由嘉義地方法院以92年度民執字第5034號為強制執行。被上訴人主張其為系爭農地所有權人，但否認有提供系爭農地供設定本件抵押權以擔保第三人大堡公司向上訴人借款，亦未授權第三人林幼珍處理系爭抵押權設定事宜，並以系爭農地之抵押權設定契約書係偽造，有債權不成立之事由，為排除嘉義地方法院91年度拍字第723號裁定之執行力，撤銷嘉義地方法院92年度執字第5034號執行程序，依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴。是本案應審究者，乃嘉義地方法院92年度執字第5034號執行程序之執行名義（即同院91年度拍字第723號裁定）有無債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生。
四、本院查：
（一）系爭農地真正所有權人應係被上訴人或第三人大堡公司所有：
㈠上訴人係主張系爭農地真正所有權人為第三人大堡公司，
但經被上訴人否認，依民事訴訟法第277條及最高院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨所示，上訴人自負有舉證證明之責。
㈡按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條規
定甚明。查系爭農地均於81年9月30日以買賣為原因自前所有權人簡維都移轉登記為被上訴人名義，有土地登記謄本在卷可憑，已如前述。而同小段417-1、457、458地號土地係第三人大堡公司於81年7月22日均以買賣為原因自前所有權人安泰木業公司移轉登記為大堡公司名義，亦有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷㈠第99、160、174頁）。由上開登記時間及狀況可知，兩者前手出賣人不同且移轉登記之時間亦不同。
又上開三筆大堡公司所有之建地因向上訴人借款所設定之抵押權之登記上記載「債務人大堡公司」、「設定義務人大堡公司」（見本院卷㈠第91、153、167頁），此即表示「抵押物提供人與債務人係同一人」，而系爭農地之抵押權登記上記載「債務人大堡公司」、「設定義務人丙○○」（見本院卷㈠第71、111、128頁），此即表示「抵押物提供人與債務人並非同一人」。且上訴人於聲請法院裁定拍賣系爭農地而取得嘉義地方法院91年度拍字第723號裁定，亦係以「被上訴人為系爭農地所有權人」為聲請。由上開事證足證上訴人因設定取得系爭抵押權及聲請取得上開執行名義時，均係以「被上訴人為系爭農地所有權人」之主張而取得上開權利及執行名義；且上訴人於本件原審訴訟時，對此部分亦不爭執，其竟於上訴本院後「否認被上訴人為系爭農地所有權人」，其於本院之主張與先前者顯然矛盾，則上訴人於本院此之主張，難認可採。
㈢且證人簡維都於本院結證稱「…系爭土地都是我投資的金
維公司所有，登記我名下的土地，本來是農地，都是金維公司買的，金維公司有持分的是以我的名義來登記，因為那是農地，不能登記為公司所有，…金維公司後來把全部的六筆土地（按即系爭農地外另包括同小段之417-1、457、458地號建地）都賣給安泰公司…後來安泰公司又把系爭土地全部賣給一位作廚具的公司，該公司名字我不知道。我當時已經把系爭土地產權賣給安泰公司，已經沒有實質名義，只有空頭名義，安泰公司如何辦理過戶，我不知道，我在與安泰公司交易時，我就有拿過戶所需之印鑑證明給安泰公司，他們要過戶給何人，我不能表示意見。後來在81年間，是安泰公司把土地過戶給被上訴人…」（見本院卷㈡第242-243頁）。
又證人甲○○於本院結證稱「我是安泰木業公司負責人，曾向簡維都購買系爭417、417-1、417-2、418、457、458地號土地，417-1、457、458地號土地是丁種建築用地，有過戶給安泰木業公司。417、417-2、418地號土地是農地，無法辦理過戶，還是借用簡維都名義登記。後來上開六筆土地都賣給大堡公司，我有特別跟大堡公司說清楚，上開三筆農地是以簡維都名義登記，簡維都也知道我們把上開六筆土地賣給大堡公司，他也同意借用他名義登記上開三筆農地，移轉登記給大堡公司所指定之人，建地與農地是同一價格每坪二萬八千元…」（見本院卷㈡第276-277頁）。另證人乙○○於本院結證稱「我開廚具工廠，擔任董事長，廠名為大堡公司，產品名稱是一品廚具。我有向前手買系爭三筆土地，約一個多月後不久就轉賣給被上訴人，時間是在81年間，本來是想能否與建地合併，在得知無法辦理（合併），就轉賣給被上訴人。買入系爭農地後，沒有自前手辦理過戶登記，仍借用前手名義登記。（對於大堡公司曾以系爭土地向第一銀行辦理貸款，為何還包括系爭三筆農地？）向第一銀行貸款之事我均不知道。 林信成 是我兒子，名義上我是大堡公司董事長，但是林信成是實際負責人…」（見本院卷㈡第300-302頁）。
本院為探求真象，通知證人甲○○、乙○○於94年7月6日一同到院作證。證人甲○○證稱「我後來把系爭六筆土地賣給大堡公司，417、417-2、418地號土地是農地，該部分為持分，因為農地當時還要自耕農身分才能登記，所以才繼續借名登記在出售人有自耕農身分的簡維都名義下」，乙○○則證稱「我當時是以大堡公司的名義與安泰公司洽談購買土地，購入後約一個月後，又把其中屬於農地的部分賣給被上訴人」。本院再問甲○○「你代表安泰公司出售系爭土地給大堡公司由乙○○代表該公司轉賣系爭土地給被上訴人之事，你知否？」，答稱「不知道，我在契約書內有特別約定由乙○○去找第三人辦理農地登記，如賣給第三人與我無關」（見本院卷㈡第352頁）等語。查坐落於嘉義縣○○鎮○○○段下埤頭小段417-1、457、458地號土地，第三人大堡公司均係於「81年7月22日以買賣為原因」自前所有權人安泰木業公司移轉登記為大堡公司名義，而系爭農地均於「81年9月30日以買賣為原因」自前所有權人簡維都移轉登記為被上訴人名義，均如前述，兩者所有權移轉登記之時間不同。參諸上開證人證述可知系爭三筆農地原係金維公司所有但以以簡維都名義登記，經出賣予安泰木業公司後，亦仍以簡維都名義登記，嗣安泰木業公司再將系爭三筆農地出賣予大堡公司，但仍以簡維都名義登記，另由乙○○以大堡公司名義於向安泰木業公司購買系爭土地後約一個月後，再出賣予被上訴人等情，核與被上訴人主張者相符，應與事實相符而可採信。
（二）被上訴人是否有授權訴外人林幼珍辦理系爭抵押權設定事宜部分：
㈠上訴人主張被上訴人有授權訴外人林幼珍辦理系爭抵押權
設定事宜，已為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277條及上開最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨，上訴人自負有舉證證明之責。
㈡查本件嘉義縣大林地政事務所83年10月28日林地登2字第
955收件（抵押權追加設定）及同日林地登2字第956號收件（抵押權內容變更登記）之土地建物登記申請書「委任關係」一欄內，係載明「林幼珍」代理。而證人林幼珍（改名為 林欣穎 ）於原審到庭證稱「我見過（丙○○）一次…（系爭土地於83年10月28日大林地政955、956登記申請書）上面的簽名不是我的筆跡，印章是我所有…我有提供（印章）給第一銀行去辦理貸款及其他業務，但是沒有辦過這一筆抵押設定。」、「…（丙○○）沒有委託我去辦理抵押設定」（見原審卷㈠第80-81頁）。依證人林幼珍上開之證詞，堪認被上訴人抗辯其未委任林幼珍辦理系爭農地之抵押權設定，尚非無據。
㈢系爭農地設定抵押權係由上訴人委託代書張玉珠代為辦理
一情，業據證人張玉珠於原審到庭結證屬實（見原審卷㈠第100-104頁）。證人張玉珠先證稱「申請書、設定契約書、公司執照、所有權人的身分證影本、所有權狀正本、權利內容變更都是我辦理的，大林地政事務所的函文裡面都是我辦理的，上面的字跡也都是我寫的，上面的印章都是大堡公司的會計『郭小姐』交給我的…當時是『第一銀行』委託我的…我跟林幼珍一起去的，如果他們本人去的話，我的代書費用就減半…有看過（林幼珍），我有核對過林幼珍的身分證……我忘了她（即林幼珍）的長相…林幼珍的印章是我蓋的…當時林幼珍跟我去，就是人出現在地政事務所而已…被上訴人丙○○戶籍謄本及身分證，是大堡公司會計『郭小姐』拿給我的。」。惟證人林幼珍當庭否認稱「我認識張玉珠，但是沒有跟她去…從來沒有跟張玉珠土地申請的案子。」（見原審卷㈠第100-104頁）。另證人即83年間大堡公司會計小姐 郭桂茸 亦於原審到庭否認稱「沒有與張玉珠去辦理抵押權登記」（見原審卷㈠第151-152頁）。嗣證人張玉珠旋改稱「本件抵押權設定登記文件是我確定是『林幼珍』與我去大林地政事務所就本件抵押權設定登記…以前都是林幼珍到場就可以送件了，且林幼珍是代理人。」（見原審卷㈠第152-157頁）；再改稱「我是『第一銀行』僱請的代書…該次抵押我繳交所有的土地登記申請書、公司執照、抵押權設定契約書、公司印鑑證明、公司的大小印章、土地的所有權狀正本、大堡公司董事長的身分證影本給地政事務所人員…文件是大堡公司的會計小姐『林幼珍』交給我…本案辦理抵押費用跟大堡公司的會計小姐收取費用。」（見原審法院卷㈡第96-98頁）等語。
查證人張玉珠證詞前後不一，互相矛盾，其證詞之真實性已有可疑。且從上開證人之證述，均無法證明被上訴人有委任其等代理辦理系爭農地設定系爭抵押權之情事。
㈣次查系爭農地於83年11月9日設定抵押權登記時，債務人
大堡公司之法定代理人為林信成。經證人林信成於原審到庭證稱「大堡公司於83年負責人是我…知道83年就系爭3筆土地有設定抵押權登記」、證人 林敬智 （即林信成兄）於同日證稱「丙○○沒有同意系爭3筆土地設定抵押權登記，我們只曾經向丙○○借大堡公司前面土地供出入之用。」，兩人亦均證稱「…土地抵押權設定契約書、他項權利證明書原本的章不是我蓋的，我從來沒看過這份資料，左邊的小章我沒看過，右邊的小章與公司章看起來像真的。…沒有委託張玉珠辦理抵押權設定登記」（見原審卷㈠第153-155頁），亦可證明被上訴人沒有同意提供系爭農地擔保訴外人大堡公司向上訴人借款而設定系爭設定抵押權之事。
㈤又系爭農地於83年10月28日送件至嘉義縣大林地政事務所
及於83年11月9日辦妥抵押權設定登記，而抵押權設定登記時檢附之被上訴人戶籍謄本，係嘉義縣民雄鄉戶政事務所「83年9月27日」發文（見本院卷㈠第33頁）。然被上訴人抗辯其於83年7月24日出境、83年12月11日始入境，有其提出入出國日期證明書一份在卷可參（見原審卷㈠第33頁）。則系爭農地於83年10月28日送件至嘉義縣大林地政事務所及於83年11月9日完成抵押權設定登記時，被上訴人並未在臺灣，被上訴人上開戶籍謄本，亦非被上訴人本人聲請無誤。另本件貸款之土地擔保證件中被上訴人之印章亦與被上訴人早先於73年9月20日在嘉義縣民雄鄉戶政事務所留存之印鑑章，經比對後顯不相符，此亦有嘉義縣民雄鄉戶政事務所93年6月23日嘉民戶字第931951號函及所附「丙○○」之印鑑條影本在卷可參（見原審卷㈡第63-64頁），亦可佐證本件設定抵押權登記之「丙○○」印文，並非出自被上訴人之上開印鑑。
㈥原審就嘉義縣大林地政事務所83年10月28日林地登2字第9
55號收件（抵押權追加設定，甲類）及同日林地登2字第956號收件（抵押權內容變更登記，乙類）之土地建物登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上「丙○○」之印文，與上訴人所提出被上訴人及訴外人李黃金花83年10月20日所簽立之分管契約書（丙類），送請法務部調查局鑑定「丙○○」之印文是否相符。經法務部調查局鑑定結果為「甲、乙類印文與丙類印文經重疊及特徵比對，三者紋線大致相同，惟由於丙類印文印色不均勻，且又無印章實物可資參鑑，故難精確認定，本案依現有資料僅能研判甲、乙、丙三類印文有可能出自同一印章所蓋」（見原審卷㈡第26-27頁）。
由法務部調查局上開鑑定報告已陳明「…由於丙類印文印色不均勻，且無印章實物可資參鑑，故難精確認定，僅能研判有可能出自同一印章所蓋」，是嘉義縣大林地政事務所83年10月28日林地登2字第955號收件（抵押權追加設定）及同日林地登2字956號收件（抵押權內容變更登記）之土地建物登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上「丙○○」之印文，與上訴人所提出分管契約中之印文，尚難遽認確係出自相同之印章所為。況且被上訴人於原審及本院一直否認該分管契約為真正，而該分管契約之當事人李黃金花已死亡，有其戶籍謄本在卷可憑（見原審卷㈡第53頁），上訴人復無法舉證證明該分管契約確為上訴人與訴外人李黃金花所簽定，自無從逕而推論被上訴人在該分管契約書上之印文為真正。又本件抵押權所擔保金額既達新台幣一億元之鉅額，如上訴人所主張被上訴人有同意提供系爭農地供擔保，為何不要求被上訴人並提出印鑑證明書及授權書以證明確有此事？㈦綜上，上訴人之舉證均不足以證明分管契約書及土地建物
登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上之「丙○○」印文為真正，亦未能明確證明確已取得被上訴人之同意而設定系爭抵押權，則上訴人此部分之主張即無足採。
（三）關於被上訴人是否應對上訴人負表見代理之責任部分：㈠按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代
理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，民法第167條定有明文。次按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限」，復為民法第169條所明定。又按「不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設定者，則須經所有人同意或追認，始能認為有效」；「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」，最高法院分別著有18年上字第1899號、55年台上字第1054號判例可資參照。
㈡又土地及建物抵押權設定登記，倘債權人為金融機構，義
務人（即擔保物提供人）為自然人者，則應提出登記申請書、抵押權設定契約書（正、副本）、擔保物提供人之身分證明文件（身分證影本或戶口名簿影本或戶籍謄本正本）暨土地及建物所有權狀等文件。如債權人非金融機構者，除檢附前述文件外，尚需加附債權人身分證明文件及擔保物提供人之印鑑證明，由雙方會同申請或委託代理申請。再者，債權人及義務人雙方未能親自到場申請而由代理人申請者，代理人應於登記申請書或委託書內簽名或蓋章，有複代理人者，亦同。又土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書；其委託複代理人者並應出具委託複代理人之委託書。此有嘉義縣大林地政事務所93年3月22日嘉林地1字第0930001568號函在卷足憑（見原審卷㈡第18-19頁）。
㈢查本件嘉義縣大林地政事務所83年10月28日林地登2字第
955號收件（抵押權追加設定）及同日林地登2字第956號收件（抵押權內容變更登記）之土地建物登記申請書上「委任關係」一欄內，載明「林幼珍」代理，惟互核前揭證人林幼珍、郭桂茸、及張玉珠之證述，本件係由代書「張玉珠」辦理。但依前揭嘉義縣大林地政事務所93年3月22日函所示，本件申請人之債權人及義務人雙方確均未能親自到場申請而係由代理人申請，則代理人應於登記申請書或委託書內簽名或蓋章，其有複代理人者，亦同。又土地登記之申請，委託代理人為之者，應附具委託書；其委託複代理人者並應出具委託複代理人之委託書。
然而綜觀嘉義縣大林地政事務所83年10月28日林地登2字第955號收件及同日林地登2字第956號收件之相關文件，均無被上訴人出具之委託書，亦無複代理人出具之委託書，實難遽此推斷張玉珠係受被上訴人之委託或複委任而辦理系爭抵押權設定登記。
㈣上訴人雖主張以系爭抵押權設定書上被上訴人之印文為真
正及證人張玉珠之證述而認被上訴人有表見代理之適用云云。但查，本件抵押權之設定，被上訴人抗辯其全不知情，且查無被上訴人「由自己之行為表示以代理權授與他人，即本人有表見之事實，足使第三人信他人有代理權存在」之情形發生。又由上開證據資料所示，本件嘉義縣大林地政事務所83年10月28日林地登2字第955號收件（抵押權追加設定）及同日林地登2字第956號收件（抵押權內容變更登記）之土地建物登記申請書及土地建築改良物抵押權設定契約書上擔保物提供人欄「丙○○」之印文，並非被上訴人所為，亦非經被上訴人授權他人所為，已如前述。況且被上訴人所抗辯其於83年7月24日出境、83年12月11日始入境，系爭農地於83年10月28日送件至嘉義縣大林地政事務所及於83年11月9日完成抵押權設定登記時，其人在國外等情，亦有入出國日期證明書在卷可證（見原審卷㈠第33頁），更可佐證其抗辯並未委任他人為系爭抵押權之設定為可採。且按「我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛」（最高法院70年台上字第657號判例參照），本件除上開交付系爭農地所有權狀外，並無證據足以證明被上訴人有其表見代理之情事存在，而上訴人亦未舉證被上訴人與證人林幼珍、張玉珠之間，確有委任或其他授與代理權之法律關係存在之事實，是張玉珠持上開文件以被上訴人為抵押物提供人設定系爭抵押權予上訴人，乃屬無權代理，被上訴人即無庸負表見代理之責任，洵可認定。
（四）再查，依據上訴人提出之第三人大堡公司現狀位置圖所示，系爭農地（即417、417-2、418地號土地）及同段417-1地號土地橫列於大堡公司廠房北面，其中417-1、417-2、418地號三筆土地位於正北方，第三人大堡公司之大門由418地號土地東半部進出，418地號土地西半部及417-1、417-2地號土地供作庭園造景及停車場使用（見本院卷㈡第269頁），則如系爭農地不得合併拍賣時，第三人大堡公司所有417-1、457、458地號土地若經法院拍賣被拍定，仍得自現供作庭園造景之417-1地號土地上另設大門即可進出。況且被上訴人主張第三人大堡公司原先進出之位置係自南方進出，與上開現狀圖者不同，以前係自南面45
7、458地號土地及經雲林農田水利會同意架設橋涵使用同段466-3號土地約十公尺設橋而通行，有其提出大堡公司門牌證明申請書、工廠使用執照、雲林農田水利會同意架設橋涵使用同意書在卷可佐（見本院卷㈡414-420頁）。
是則被上訴人抗辯稱大堡公司於取得被上訴人同意使用系爭農地，始由北面之系爭農地進出等語，應可採信。
（五）綜上，被上訴人既已舉證證明系爭抵押權設定契約書上之印文係偽造，其未同意提供系爭農地供大堡公司設定抵押以為上訴人借款之擔保，則嘉義地方法院以91年度拍字第723號准予拍賣之裁定即有未當，被上訴人依強制執行法第14條第2項、民法第767條提起本件債務人異議之訴，自屬有據。
（六）退而言之，假設上訴人所主張系爭農地實際上係第三人大堡公司所有等語為屬可採。但查系爭農地目前仍登記為被上訴人名義而非大堡公司名義，則第三人大堡公司如對被上訴人主張系爭農地為其所有而為被上訴人所否認，亦僅係大堡公司應另行起訴請求被上訴人移轉系爭農地所有權而已，如大堡公司急於行使其權利，上訴人是否能代位提起訴訟之問題，須至第三人大堡公司對被上訴人另行起訴請求被上訴人移轉系爭農地之判決勝訴後，系爭農地始能辦理所有權移轉登記為大堡公司名義。而查，本件系爭農地之強制執行，其執行名義係以被上訴人為系爭農地所有權人身分，經上訴人之聲請，由嘉義地方法院以91年度拍字第723號准予拍賣之裁定所為，並非以第三人大堡公司係系爭農地所有權人之身分裁定准為拍賣。是縱使系爭農地真正所有權人為大堡公司，然系爭農地亦不得依嘉義地方法院以91年度拍字第723號裁定予以拍賣甚明。
五、綜上所述，被上訴人之抗辯為屬可信，上訴人之主張不足為採，從而被上訴人以其係系爭農地所有權人，系爭農地設定抵押權予上訴人部分並未經其同意所為，而上訴人主張有系爭抵押權並向原審法院聲請查封拍賣系爭農地之強制執行程序，確已妨害被上訴人對系爭農地之所有權，則被上訴人依民法第767條中段規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並請求塗銷該抵押權登記，以及訴請撤銷原審法院92年度執字第5034號強制執行事件就系爭農地所為強制執行程序等情，即無不合，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、末查本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經本院審核後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年10月25日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官王明宏上為正本係照原本作成。
本件訴訟標的價額未逾新台幣150萬元，不得上訴。
中華民國94年10月28日
書記官侯瑞富
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