裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上易字第60號民事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決94年度上易字第60號上訴人南榮電機有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 方文賢 律師被上訴人晨凱機電企業有限公司兼法定代理人丙○○訴訟代理人 蘇文生 律師
甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年二月二十五日臺灣臺南地方法院九十年度重訴字第八八○號第一審判決，提起上訴，本院於九十四年七月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國八十九年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣壹佰萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年息百分之五計算之利息。
（三）上訴人願供擔保，請宣告准為假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人丙○○，原係上訴人「南榮公司」之員工，於七
十八、九年間離職，即另設立「晨凱公司」，擔任負責人，其明知上訴人所生產之「微電腦均衡試驗機（MICROPROCESSORMICROBALANCERS、NB-303型)其機器內上、下之電路板上所附之「電路圖形」與上板所附EPROM內所含電腦控制程式，上訴人公司享有該圖形著作、電腦程式著作之著作權，被上訴人丙○○於另立門戶後，見該種機器在市場上頗有利可圖，竟未經著作權人之同意，即擅自將上訴人享有著作權之前揭電路圖及電腦控制程式著作物加以重製，電路板圖形著作部分，係以平面方式單純性質再現重製，並經由此項平面圖形及電腦控制程式之重製，得以達成其另行量產系爭電路板，進而製成前述「微電腦均衡試驗機」對外銷售謀利之目的，致生損害於享有上開著作權之上訴人，被上訴人等違反著作權法之犯行，業經法院判處有罪確定。凡此，按諸臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九七○一號起訴書及原審法院八十九年度訴字第九五三號、鈞院九十一年度上訴字第三一八號、最高法院九十二年度臺上字第二七六○號刑事判決所裁甚明。
（二）本件被上訴人丙○○，於相關刑事案件（即臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九五三號違反著作權法案件），在九十年六月二十九日審理中，當庭供稱：就該型機器，伊做了將近一百臺，每臺市價大約十萬元，十年將近一千萬左右，我公司的一年毛營業額約有五、六百萬元等語，此有原審卷附該刑案之訊問筆錄所載可稽，惟不無已有少報之嫌。
（三）財團法人工業技術研究院（下稱工研院）於八十九年五月二十五日就本件出具「鑑定報告」，認上訴人與被上訴人等所送鑑之電路板「可說是完全一樣」、「EPROM內之主程式碼及程式列表，兩者皆百分之百相同」。而關於本件系爭微電腦均衡試驗機內上、下板二塊電路板之圖形，其創作係由 梁序 銚以黑色細膠帶黏貼於透明膠片上，製成電路板圖形，就該圖形，乃屬圖形著作，自受著作權法之保護，此亦經相關刑事判決及原審所肯認，亦有原審卷附國立臺灣大學 蔡明誠 教授九十三年十一月七日鑑定意見所載：「‧‧‧面板、底板及電路板之『科技設計圖』部分，如符合著作權法第三條第一項第一款著作之定義，且無同法第九條第一項各款不得為著作權標的之情形者，該『科技設計圖』部分，自著作完成時起，即受著作權法之保護。‧‧‧」等語，亦係肯認本件上訴人公司之電路板所顯示之圖形，屬圖形著作中之科技工程圖形，自受著作權法之保護，要無疑義。而該「電路板圖形」實與「電路佈局圖」者（即係以電子符號表示），係屬兩事。本件中，上訴人並非主張被上訴人抄襲上訴人之「電路佈局圖」（衡情，若已有電路板圖形，即不會有人會笨到再去抄襲「電路佈局圖」，即直接重製電路板圖形即可，此參見工研院九十二年十二月二十日電路板鑑定報告之所載㈢、㈣項下所述，甚明）。按上開電路板圖形，乃得簡易以照像或描繪方法重製，被上訴人既要抄襲，豈有捨簡就繁，反去抄襲「電路佈局圖」之理？而事實上，縱據相同之「電路佈局圖」，亦因各人之喜好、習慣不同，實難有相同走線、孔位之電路板圖形。本件中， 梁序銚 於創作上開電路板圖形時，依自己之構思，預留有若干額外孔位，以備日後使用之需，而本件中被上訴人就其製售之機器內的電路板亦是，則其與上訴人者，縱有線條粗細之差異，然兩者之走線、孔位等，均屬相同，衡情，若非被上訴人者係直接抄襲上訴人之電路板圖形，焉有可能如此？據工研院九十三年十二月二十日電路板鑑定報告，乃亦載稱：「‧‧‧附件二之電路板上之電路佈局與附件一之三張圖面所呈現佈局幾乎非常類似，相似程度大約98%。‧‧‧要作成電路板，取得原始GerberFile底片檔並非是必需的，只要可以取得原始電路板件，再重新製作GerberFile底片檔，即可完全複製電路空板，再依原始板件焊上相同之零件，即可完成功能完全相同之電路板件。‧‧‧只需要以電表量測即可以很快得出電路的接法而還原電路，或直接把零件解焊，即可取得原始的空板，要製作GerberFile底片檔，只要使用透明膠片直接放於原始的空板上依其重新貼圖即可以產生。」，而本件被上訴人之電路板圖形與上訴人者非常類似，即係依被上訴人者所描繪而成（因係描繪，是有些許線條粗細之不同，實屬正常），此即為「重製」，要無疑義。惟原審，不察率謂：雖本件電路板上之電路佈局與原告所提出之膠片圖上所呈現之佈局縱使非常相似，惟可確定的是刑案中所扣案之電路板並非由原告所提出之電路佈局圖所製作，亦即被告並非將原告設計完成之電子電路圖作成膠片，再作成電路板，因之尚難謂被告電路板之製作係將原告之電路佈局圖重製或於立體物上以圖形方式之單純再現云云，所認被上訴人非有重製上訴人之電路板之製作，不僅誤解著作權法之「重製」內涵（按重製非以百分之百完全相同為必要），亦將「電路佈局圖」與「電路板圖形」混為一談，顯屬違誤。
（四）按梁序銚以黑色細膠帶片上，製成電路板圖形，固係有「電路佈局圖」為依據，然該電路板圖形係為新的創作，此即如將「小說」內容，繪成「漫畫」一般，乃已屬圖形著作，已如前述。而被上訴人就該電路板圖形，不管以照相或描繪方法而製版翻印，乃均屬著作權法上所稱之「重製行為」，而非專利法上所稱之「實施行為」。此亦據本件相關刑案「最高法院九十二年度臺上字第二七六○號」刑事判決書，載論：「‧‧‧上訴人電路板所附麗之「電路圖」與「EPROM內所含電腦控制程式」，係將告訴人之圖形著作即電路圖，製成電路圖板之立體物，亦即上訴人所製之電路圖板係單純性質再現告訴人之電路圖，自屬著作權法上所稱之「重製行為」，而非專利法上所稱之「實施行為」。其侵害告訴人所享有科技工程圖形及電腦程式之著作財產權無疑。上訴人所辯：該電路板是電線圖，非電路圖，是按電路圖施作之立體產品，不屬於著作權法之標的等語，不無誤會；該等鑑定報告及研究意見，已詳敘其鑑定之經過及結果，原判決採為認定犯罪事實之基礎，自無違法可言。」等語甚明；是原審以：本件被告所為者，並非重製上開電路佈局圖，而係依電路圖製成為電路板之立體物，與原電路圖屬平面圖形著作，尚有不同，被告製作電路板之行為係按電路圖之設計方式、尺寸、規格製成立體物，具工程技術之實用性質，故此應屬專利法之「實施」範圍，尚非著作權法保護之標的云云，如上所述，不僅將「電路佈局圖」與「電路板圖形」兩者混為一談，已屬誤解，再者，所認亦與上開最高法院刑事判決所認者有異，亦非可取，著實以言，本件被上訴人之電路板所附麗之圖形，係將上訴人之圖形著作單純性質再現於其電路板上，自屬著作權法上所稱之「重製行為」，而非專利法上所稱之「實施行為」，是被上訴人確有侵害上訴人本件著作財產權之事實，應無疑義。
（五）再者，系爭微電腦均衡試驗機，係上訴人公司首先產製，內附EPROM內之電腦程式，乃專為該型機器所設計，亦僅可供該型機器之運作使用。而被上訴人丙○○，不僅本為上訴人公司之員工，其所售賣之同款機器，與上訴人公司者外型相仿、功能相同，為其所不爭執，其既自刑案繫屬伊始迄今，仍無法提出其他可供該型機器正常運轉之不同電腦程式，是其該型機器所附之電腦程式自是重製上訴人之電腦程式無疑。即言之，該型機器若無配備系爭電腦程式而運作，實與廢鐵無異，並非安裝市售或共用之電腦程式即得具備其「均衡試驗機」之功能，而如前述，被上訴人丙○○已自認其在十年間售賣該型機器約一百臺，其亦自認有售賣一臺該型機器予皇嘉公司，而皇嘉公司係因該機器故障才送交上訴人公司修理，其所送修者並非新品，是皇嘉公司未送修前該機器得正常使用，應無疑義。衡情，被上訴人之機器既與上訴人者同型，且具相同功能，被上訴人所賣者又非僅區區數臺，而係於長達十年間至少有一百臺，然竟然始終無法提出其有另外之電腦程式，則其若非直接重製上訴人之電腦程式，實又有何解？事實上，要重製系爭電腦程式相當容易，即將上訴人該機器EPROM內之電腦程式讀出再為燒錄即可，被上訴人亦係以此簡易方法重製該電腦程式。惟原審判決僅以：「EPROM內所存放之軟體程式係可經清除重新燒錄尚無法遽以證實其內所附之程式即為被告所仿冒，原告復無法另行舉證以實其說，則其主張被告侵害其電腦程式著作權之部分亦不可採」云云。不僅舉證責任之分配有所違誤，即上訴人已盡其舉證證明兩者電腦程式相同應屬抄襲，則乃應即由被上訴人舉證證明其另有其他電腦程式；且毫無審酌被上訴人提不出其他電腦程式，該型機器運作所需之電腦程式係專門設計之情事，竟在民事訴訟事件之認事採證，遠較刑事案件為嚴格，所為論斷殊非可取。
（六）查原審判決所載稱：「雖本件電路板上之電路佈局與原告所提出之膠片圖上所呈現之佈局縱使非常相似，惟可確定的是刑案中所扣案之電路板並非由原告所提出之電路佈局圖所製作（見工研院九十三年十二月二十三日函附之鑑定報告，本院㈡卷第五十頁）」等語，已屬誤論。詳言之，據工研院九十三年十二月二十三日函附之「鑑定報告」，依原審法官所徵詢之問題為：「㈡如附件二之電路板二片，是否依據附件一之圖面所製作？附件二之電路板上之電路佈局與附件一之三張圖面中之何者所呈佈局是否完全相同相似（相似程度為何？），乃答覆：「對照電路板及圖面可以確定此二片電路板不是由附件一之三張圖面所製作。附件二之電路板上之電路佈局與附件一之三張圖面所呈現佈局幾乎非常相似，相似程度大約98%。」、「㈢若僅附件一之圖面，是否即可製作完成附件二之電路板（不含軟體部分）？乃答覆：「要製作完成電路板，除了製作電路空板之外，還必需知道電子零件之編號及擺放位置，若光有附件一之圖面，當然無法製作完成附件二之電路板，只能製作沒有焊上零件的空板。但是作成電路板，取得原始GerberFile底片檔並非是必需的，只要可以取得原始電路板件，再重新製作GerberFile底片檔，即可完全複製電路空板，再依原始板件焊上相同之零件，即可完成功能完全相同之電路板件。」，究其實際，該鑑定報告之真意，非謂被上訴人之電路板無抄襲上訴人電路板圖形。其實，上訴人機器之電路板圖形係依梁序銚所創作之電路板原圖，予以製作完成，「梁序銚之電路板原圖」與「上訴人機器之電路板圖形」間之關係，即如「漫畫原稿」與「經排版印刷後之漫畫讀本」一般，亦即「上訴人機器之電路板圖形」係重製「梁序銚之電路板原圖」而成。而被上訴人機器之電路板圖形，核諸實際，雖不可能取得「梁序銚之電路板原圖」而直接抄襲，然實係抄襲「上訴人機器之電路板圖形」，應無疑義。此稽之被上訴人迄無法提出電路板原圖（可明其並非自己或委由他人創作），且上開鑑定報告中，亦載稱：「‧‧‧只需要以電表量測即可以很快得出電路的接法而還原電路，或直接把零件解焊，即可取得原始的空板，要製作GerberFile底片檔，只要使用透明膠片直接放於原始的空板上依其重新貼圖即可以產生」等語甚明。
（七）按「上訴人機器之電路板圖形」係重製「梁序銚之電路板原圖」而成，且為平面的單純性質再現，此經比對上訴人九十四年四月二十五日已呈庭之電路板原圖與作成之電路板圖形，即可明見。而被上訴人機器之電路板圖形，係抄襲「上訴人機器之電路板圖形」而得，亦係平面的單純性質再現，此即如上所述，係將漫畫讀本予以照描、翻印一般，豈非「重製」而侵害上訴人之該圖形著作之著作財產權？被上訴人辯稱其僅「實施」而非重製云云，然稽之本件相關「最高法院九十二年度臺上字第二七六○號」刑事判決書，已載論：「‧‧‧是上訴人電路板所附麗之「電路圖」與「EPROM內所含電腦控制程式」，係將告訴人之圖形著作即電路圖，製成電路圖板之立體物，亦即上訴人所製之電路圖板係單純性質再現告訴人之電路圖，自屬著作權法上所稱之「重製行為」，而非專利法上所稱之「實施行為」。其侵害告訴人所享有科技工程圖形及電腦程式之著作財產權無疑。」等語甚明，所辯自無理由。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）他案刑事○○○區○○○○路設計圖與本件系爭膠片圖之不同，且誤認被上訴人電路板係單純再現上訴人膠片圖，被上訴人已多次聲請非常上訴及再審。
㈠按系爭電路板之製作過程中，依序應有電子電路（設計）
圖（由電路符號及零件簡稱字母所構成），膠片圖（即原審內工研院鑑定報告所稱GerberFile或稱電路佈局圖），嗣再利用該膠片進行直接蝕刻或放在感光板一用紫外線曝光顯影後蝕刻，再經清洗、鑽孔、插件及銲接後，始能完成電路板。次查前揭電子電路設計圖，既係以電路符號表示，其上自無電路佈局，是該設計圖，顯非電路佈局圖，上訴人於原審亦陳「（法官問：原告主張侵害圖形著作的圖，是否就是在偵查卷告訴狀所附的圖及六月十五日所附的膠片圖？）有電子電路設計圖，也可作出不同的電路板‧‧‧」。現上訴人把該電子電路設計圖改稱為「電路佈局圖」，復將膠片圖泛稱為「電路板圖」前後不符，顯係故意混淆鈞院之判斷，合先敘明。
㈡他案最高法院九十二年度臺上字第二七六○號刑事判決，
就本件上訴人所主張其上板所附EPROM內之電腦控制程式可經清除重新燒錄乙節，恝置不論○○○區○○○○路設計圖與本件系爭膠片圖之不同，此觀該判決僅泛稱本被上訴人電路板所附麗之「電路圖」，係將上訴人之圖形著作即電路圖，製作電路板圖之立體物，並未詳細說明該電路圖究為前揭電子電路設計圖，抑或膠片圖即明，該刑事判決自有可議。另查該判決雖指出本件被上訴人電路板係「單純性質再現」，卻未說明何謂「單純性質再現」，而依學者及前內政部著作權委員會之見解，應係將平面之美術或圖形著作，不改變其形態，直接以立體方式呈現，使人一望即知者，始屬單純之再現，例如以小鴨卡通圖製成小鴨玩具（立體物）。至於依圖形尺寸比例、透視方法予以立體化，其立體化之結果與原圖形不同，例如依機械平面圖製成實物，或將器械結構或分解圖、電路圖或其他工程設計圖製成成品，其外形在客觀上已使一般人無法認知係同一者，則係實施，而非著作權保護之標的。然該刑案判決在未詳細審酌被上訴人立體化之電路板之形態有無改變，及能否以肉眼觀察到電路圖之存在之情況下，率以偵查卷內工研院之鑑定報告，遽認被上訴人所製之電路板圖係單純再現上訴人之電路圖，屬著作權法上所稱之「重製行為」云云，顯有違誤。被上訴人就他案刑事確定判決前後提起十次非常上訴及聲請再審，因涉及電路板製作之專業領域，承審法官或囿於專業知識之不足而未採納，惟此並不代表刑案判決所認定事實即屬正確。蓋設刑案判決所認定被上訴人有侵害上訴人著作權見解可採，為何原審須大費周章先後函詢臺灣大學蔡明誠教授及送請工研院為鑑定，最後猶認定被上訴人未侵害上訴人之電腦程式著作權？此乃原審勇於任事，積極調查，終於釐清本件事實，始為與他案刑事判決相反之認定。
（二）原審已查明電子電路設計圖與膠片圖之異同，並據以認定被上訴人非重製上訴人之膠片圖。
查原審先援引工研院九十三年十二月二十三日工研院字第一八五八七號函附鑑定報告，認定上訴人所提出之膠片圖，於電子工程上稱為GeRberFile（也就是電子電路板La-yout佈局圖，也可稱為底片檔），是用來給印刷電路板製作電路板之用，一般當電路設計完成必需把電路轉成Gebe-rFile底片檔才可以交給板廠製板，所以應屬電路之佈局設計圖。次確認上訴人主張著作權標的乃前揭電路佈局圖（膠片圖），非電子電路（設計）圖，再認定被上訴人所為者，並非重製上開電路佈局圖，而係依電子電路圖製成電路板之立體物，與原電子電路設計圖屬於平面圖形著作不同，進而以經其所囑託之工研院所為：「對照電路板及圖面以確定此二片電路板不是由附件一之圖面（即上訴人所提出膠面圖）所製作。」之鑑定結論，確認被上訴人刑案中所扣案之電路板並非由上訴人所提出之電路佈局圖所製作，並即被上訴人並非將上訴人設計之電子電路設計圖作成膠片，再作成電路板，故原審顯○○○區○○○○路設計圖（上訴人誤稱為電路佈局圖）與電路佈局圖（膠片圖）之異同，何有上訴人所稱混為一談之違誤？
（三）本件被上訴人電路板，確實屬專利法上之實施範疇。按他案最高法院九十二年度臺上字第二七六○號刑事判決，亦認將平面之圖形著作轉變為立體形式，究屬著作權法上之「重製」，抑或專利法上所稱「實施」，不能一概而論，需就平面之圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定，是其並不排除平面之圖形著作轉變為立體形式有屬專利法上所稱「實施」之可能。故該刑事判決與原審所持之見解之所以不同，不在於平面之圖形著作轉變為立體是否屬於專利法上之實施而係最高法院認為本件係「單純性質再現」，而原審認定本件非「單純性質再現」。準此，原審依最高法院八十三年度臺上字第六一三○號及八十五年度臺上字第二六二一號判決揭示：著作權法規定之「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作而言，既係有形之重複製作，則必限於以前述方法使原著作內容再現者方屬之。至依著作標示之尺寸、規格或器械結構圖等以按圖施工之方法將著作表現之概念製作成立體物者，係屬「實施」，與重製有別，而「實施」，著作權法未有明定，自非著作權法保護之權利等意旨。認定被上訴人製作電路板之行為係按電路圖之設計方式、尺寸、規格製成立體物，具工程技術之實用性質，屬專利法之「實施」範圍，尚非著作權法保護之標的，不但與最高法院通說見解相符（亦未與他案刑事判決意旨相左），亦與學者及內政部著作權委員會之見解相同，主管機關經濟部智慧財產局所編印「著作權案例彙編㈥圖形著作編」亦同認：不論法院實務或學者見解，本件所涉「科技或工程設計圖」由平面轉立體問題，因涉及圖形中之原理、概念或技術功能等，轉而作成立體物，係屬「實施」之行為，不為著作權法保護效力之所及。
（四）被上訴人電路板上圖形未單純再現上訴人所稱膠片圖。原審囑託工研院九十三年十二月二十日鑑定報告第㈣項答覆，已認定附件二電路板（被上訴人電路板）背面或可由肉眼直接觀察電路的接法（尚非電路板），正面部分無法由肉眼直接看到電路接法。是本件被上訴人之電路板，尚無法以肉眼直接看到電路圖，本無所謂單純再現可言。況將上訴人所提出膠片上電路佈局圖形與被上訴人電路板兩相比對，兩者以肉眼觀察比較，線路及位置仍有差異。此有對照圖可憑；又工研院該鑑定報告亦認「被告電路板上之電路佈局與原告膠片圖所呈現佈局之相似度大約98%，且刑案卷附工研院八十九年五月二十五日鑑定報告，亦認「被告電路板上板有背面右上在Layout（佈局）少拉一條線」等不同，益證被上訴人電路板上圖形非單純再現上訴人所稱膠片圖。尤其依電路圖製成電路板之立體物，尚須經過製片、負片、裁板、鍍銅箔、覆蓋感光物質、曝光、蝕刻、測試、封裝等過程，並非當然係電路圖之單純再現之重製或改作。
（五）被上訴人未抄襲上訴人之膠片圖。㈠按智慧財產局九十二年八月十一日解釋函明揭：「各電路
設計圖，如圖形不同，縱使其所表達的是同一個電路的概念，尚不生抄襲的問題，從而也不會發生侵害著作權的結果。同理，產品中的電路與其他產品『雷同』，但如電路設計圖不同，亦不致侵害著作權。」，故縱原審卷內之工研院鑑定報告或認被上訴人電路板與上訴人電路板相似，亦無從推認被上訴人即構成所謂抄襲。況如前述二之說明，工研院亦認為被上訴人於刑案中所扣案之電路板並非由上訴人所提出之膠片圖所製作，何來抄襲。
㈡至於上訴人所稱被上訴人只要使用透明膠片直接放置於原
始空板上，再重新貼圖即可完全複製電路空板云云，顯屬臆測之詞，且上訴人並未舉證證明被上訴人係依此種方式完成電路板，空言被上訴人之電路板圖形係依上訴人者所描繪而成，構成重製，洵屬無據。
㈢另就上訴人所稱電路板預留有若干額外孔位，以備日後使
用之需，被上訴人之電路板，依樣畫葫蘆，照抄襲無誤乙節，未見其提出任何證明，徒託空言，要無足採，根本是欲加之罪何患無詞。
（六）上訴人要求被上訴人提出其他電腦程式，顯與舉證責任分配之法則相違。
㈠被上訴人否認上訴人所稱：被上訴人係將上訴人機器EPR-
OM內之電腦程式讀出再為燒錄之方法重製該電腦控制程式。更重要者，刑案扣案電路板上板並非被上訴人所製作，而係將自訴外人 黃盛榆 所購得之控制箱（含電路板及變壓器等），加裝外殼後所出售他訴外人皇嘉公司者；且本件上訴人法定代理人乙○○於他件刑案自承：「當時 黃武宗 已離職，黃盛榆、丙○○沒擔任此機型（按指上訴人系爭微電腦均衡試驗機NB-303機型）之工作。」（見臺灣高等法院臺南分院九十一年度上訴字第三一八號刑事卷第七五頁），又被上訴人晨凱公司之法定代理人即被上訴人丙○○實際上僅負責他型之「向量型」均衡試驗機之控制箱配電之工作。則被上訴人丙○○於任職上訴人期間既未接觸其系爭NB-303機型微電腦均衡試驗機，或負責相關業務，遑論懂得燒錄上訴人之電腦控制程式。
㈡按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第二百七十七條定有明文，此乃舉證責任分配之法則。是上訴人既主張被上訴人重製其電腦控制程式著作物，則被上訴人既抗辯刑案扣案之電路板上板，係訴外人皇嘉公司送交上訴人，置於其掌控之下，因系爭電腦控制程式可經清除重新燒錄，上訴人為達訴訟上之目的，有清除被上訴人原電腦控制程式而重新輸入其所有電腦程式之可能。則上訴人自應證明被上訴人電路板上板內之電腦控制程式與當初賣給皇嘉公司相同。否則上訴人連基本之舉證責任都未盡，豈有反過來要求被上訴人提出其他可供相同機型正常運轉之不同電腦程式，上訴人亦可稱該電腦程式與刑案扣案之被上訴人電路板上板內不同。準此，原審認定上訴人無法證實系爭電腦程式係被上訴人所仿冒者，其主張被上訴人侵害其電腦程式著作權不可採，確屬的論，上訴人稱原審認定較刑案認定嚴格云云，要屬無稽。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：
（一）被上訴人電子電路設計圖。
（二）原審九十四年一月二十四日言詞辯論筆錄第三頁。
（三） 羅明通 著「著作權法論Ｉ」第四二○頁至第四二五頁。
（四）經濟部智慧財產局編印「著作權案例彙編㈥圖形著作編」第六二頁至第六九頁。
（五）對照圖。
（六）臺灣高等法院九十年度上訴字第三三七五號刑事判決。
（七）智慧財產局九十二年八月十一日解釋函。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九五三號被告丙○○及晨凱機電企業有限公司違反著作權法刑事案件全卷（含臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九七○一號、八十八年度偵字第六○五八號、八十九年度偵字第七九七五號偵查卷宗，九十三年執緝字第三四五號執行卷宗、本院九十一年度上訴字第三一八號刑事卷宗、最高法院九十二年度臺上字第二七六○號刑事卷宗）。
理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人丙○○曾為上訴人公司之員工，於民國七十八、九年間離職，另行設立被上訴人晨凱機電企業有限公司（下稱晨凱公司），並擔任負責人，其明知上訴人所生產之「微電腦均衡試驗機（MICROPROCESSORMICROBALANCERS、NB-303型）其機器內上、下各有一電路板（以下稱「上板」、「下板」），各該電路板上所附麗之「電路圖」與上板所附EP-ROM內所含電腦控制程式，上訴人享有圖形著作、電腦程式著作之著作權，被上訴人丙○○竟未經著作權人之同意，即擅自將上訴人公司享有著作權之前揭電路圖及電腦控制程式著作物加以重製，電路圖著作部分則係以平面方式單純性質再現重製，並經由此項平面圖形及電腦控制程式之重製動作，得以達成其另行量產系爭電路板，進而製成前述「微電腦均衡試驗機」對外銷售盈利之目的，致生損害於享有上開著作權之上訴人公司，被上訴人丙○○並因違反著作權法第九十一條第二項規定，經法院判處有期徒刑一年及科處十萬元罰金，業已確定在案，其侵害上訴人之著作權事實甚明，爰依公司法第二十三條、民法侵權行為及著作權法第八十八條等侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付一百萬元及法定利息；又於原審訴訟中追加民法第一百七十九條不當得利返還請求權為備位請求（原審卷一第一○九頁）。
二、被上訴人則以：上訴人所提之所謂電路圖（膠片圖），並非電路原始設計圖，無原創性，不受著作權法之保護；況刑案扣案電路板上板並非被上訴人所製作，而係向訴外人黃盛榆所購得之控制箱（含電路板及變壓器等），加裝外殼後所出售予訴外人皇嘉公司；另製作電路板之行為係施作立體產品，亦非屬著作權法所規定之「重製」行為，應屬專利法上之「實施」行為，不構成電路圖著作權之侵害；被上訴人電路板上圖形並未單純再現上訴人所稱膠片圖；被上訴人亦未抄襲上訴人之膠片圖；又電路板上板所附EPROM內所含電腦程式，亦非上訴人所重製，被上訴人並無侵害著作權之事實；又上訴人之侵權行為請求權已罹於時效等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人丙○○曾為上訴人公司之員工，於七十
八、九年間離職，另設立被上訴人晨凱公司及刑事案件扣案之電路板上、下板係由被上訴人晨凱公司出售予訴外人皇嘉公司之微電腦均衡試驗機上所取下等情，業經上訴人引用刑事卷證資料，且為被上訴人所不爭執，自應認為真實。
四、另上訴人主張被上訴人以重製之方式侵害其電路圖形著作及電腦程式著作等情，則為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是則本件之爭點在於：
（一）上訴人於刑事案件所提出之膠片圖是否為著作權法所保護之圖形著作？
（二）被上訴人製作電路板之行為是否為著作權法之重製行為？
（三）上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？
五、茲分論如下：
（一）上訴人於刑事案件所提出之上開膠片圖是否為著作權法所保護之圖形著作部分：
㈠按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其
他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。是凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權。又按「本法所稱著作，例示如下︰‧‧‧六、圖形著作。‧‧‧」著作權法第五條第一項第六款亦有明文。而於八十一年修正著作權法後，內政部所公告之著作權法第五條第一項各款著作內容例示規定，亦載有「‧‧‧（六）圖形著作：包括地圖、圖表、科技或工程設計圖及其他之圖形著作。」㈡查上訴人所提出之膠片圖，「於電子工程上之稱為Gerber
File（也就是電子電路layout佈局圖，也可稱為底片檔），是用來給印刷電路板廠製作電路板之用。一般當電路設計完成必需把電路轉成GerberFile底片檔才可以交給板廠製板，所以應屬電路之佈局設計圖，至於創作性部份，不論以何方式產生GerberFiIe，零件的擺置、電路的走線、線寬都可能影響電路的穩定性及系統是否會電磁干擾等，雖然數位電路板不如高頻電路板影響大，但應還是有其獨創性。」（參見財團法人工業技術研究院九十三年十二月二十三日工研院字第一八五八七號函附鑑定報告，原審卷二第四九頁）。故其性質應屬科技設計圖形著作，為著作權法保護之客體，國立臺灣大學工學院 鍾添東 、劉正良教授及法學院蔡明誠教授亦採相同之見解（參見本院九十一年度上訴字第三一八號刑事卷，下稱本院刑事卷，第一九六頁至第一九八頁、原審卷二第三五頁、第四六頁所附之意見函）。
㈢被上訴人以上訴人未能提出原始設計草圖，而認其無原創
性云云。惟查，製作印刷電路板之前，固先繪製草圖，而不論何階段之圖面，其零件佈置、尺寸大小、跑線方式，均會影響電路板之功能，應有其創作性而足以表徵設計者之獨立思想，尚不能僅以未提出最原始設計草圖，即認上訴人所製作之膠片圖無原創性。此外上開電路圖，乃梁序銚於七十四年間首先創作，並於七十六年間使用於上訴人公司產製之微電腦均衡試驗機內上市銷售等情，業據上訴人公司代表人乙○○及訴外人梁序銚於刑事案件審理時陳述甚明，梁序銚之創作，享有圖形之著作權，嗣上訴人公司以該等圖形產製「微電腦均衡試驗機」，以 梁昆裔 為「微電腦均衡試驗機」之創作人，上訴人公司為專利權人申請「微電腦均衡試驗機」之專利權，而梁序銚亦將機內之電腦程式及電路圖著作財產權，讓與上訴人公司，復有梁序銚「微電腦均衡試驗機」創作說明及證明書暨前經濟部中央標準局專利證書附卷可稽，並經梁序銚證明屬實（見臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第九七○一號偵查卷，下稱刑事九七○一號偵查卷，第一六頁、第八三頁、第八四頁，刑事一審卷第五七頁），故梁序銚所創作之電腦程式及電路圖著作權，與梁昆裔所創作之「微電腦均衡試驗機」專利權，雖屬二種不同之權利，今梁序銚既將系爭電腦程式及電路圖著作財產權，讓與上訴人公司，上訴人公司自有著作權。被上訴人復未能舉證證明上訴人所製作之上開電路佈局設計圖有抄襲他人之情事，則其抗辯上訴人所提出之電路圖無原創性，尚不足採。
（二）被上訴人製作電路板之行為是否為著作權法之重製行為部分：
㈠按「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或
其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」著作權法第三條第一項第五款及第十一款分別著有明文。至依著作標示之尺寸、規格或器械結構圖‧‧‧等以按圖施工之方法將著作表現之概念製作成立體物者，係屬「實施」，與上述「重製」或「改作」有別。復查著作權法第五條各款著作內容例示第二項第四款及第六款分別明定受著作權保護之「美術著作」及「圖形著作」；另同法第二十二條及第二十八條明定上開著作之著作人享有「重製」與「改作」之權利，故除合於同法第四十四條至第六十五條著作財產權之限制（合理利用）之規定外，他人未經上述權利人之同意或授權予以重製或改作，即屬侵害重製權或改作權之行為。又著作權法所保護者乃觀念、構想之表達方式，而非觀念、構想之本身。是以著作如係出於各著作人獨立創作之結果，其間無抄襲之情事，縱使與他人著作相雷同，各人就其著作均得享有著作權。將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式究屬重製或改作？自需就該平面之美術或圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定：㈠美術或圖形著作之著作內容係以平面形式附著該立體物上者，即為美術或圖形著作重複製作，屬前揭著作權法第三條第一項第五款所定「重製」之行為，如美術圖平面附著於茶杯（立體物）上。此立體物（如茶杯）自不受著作權法之保護，著作權法所保護者乃該平面美術或圖形著作重製於立體物（如茶杯）上之行為。㈡立體物上以立體形式純性質再現平面美術或圖形著作之著作內容，如小鴨卡通圖製成小鴨玩具（立體物），且該玩具再現小鴨卡通圖之著作內容者，則為著作權法第三條第一項第五款所定「重製」之行為。此立體物（如小鴨玩具）即為平面美術或圖形著作之重製物，不受著作權法之保護，著作權法所保護者乃該平面美術或圖形著作（如小鴨卡通圖）重製為該立體物之行為。此種情形以美術著作較為常見，圖形著作幾無。㈢立體物上除前述㈡表現原平面美術或圖形著作之著作內容外，尚另有新的創意表現，且此有創意之立體物復為著作權法第五條第一項所例示保護之著作，即屬前揭表現，且此有創意之立體物復為著作權法第五條第一項所例示保護之著作，即屬前揭著作權法第三條第一項第十一款所定「改作」之行為。此「立體物」即為著作權法第六條第一項所定「衍生著作」，亦受著作權法之保護。此際不論係平面美術或圖形著作或立體物均受著作權法之保護，且此種將平面美術或圖形著作轉變成立體物行為即為「改作」之行為，亦為著作權法所保護之行為，故立體物製成者，除合於著作權法第四十四條至第六十五條合理利用之規定外，亦需取得平面美術或圖形著作財產權人之同意，否則即有侵害著作權（改作權）之情事例如將地圖（圖形著作）變成地球儀（圖形著作），或將素描繪畫（美術著作）變成雕塑（美術著作）。此種情形以美術著作較為常見，圖形著作並不多見。綜上所述，將他人之平面美術或圖形著作製成立體物，究有無侵害著作權之問題，自應由爭議雙方當事人就事實舉證，由司法機關調查認定；司法機關於認定有無侵害著作權之事實時，自宜審酌一切情狀，例如：㈠權利人所主張之行為究係「重製」或「改作」？抑或二者皆不是（例如實施）而無涉及著作權法的問題。㈡該立體物製作過程為何？即該立體物製成者有無接觸該美術或圖形著作或其重製物（包括立體形式？抑或單純為偶然巧合？㈢該立體物展現之內容是否與立體物製成者接觸該美術著作或圖形著作或其重製物（包括立體形式）具有相當因果關係？㈣該立體物實際顯現之內容是否係單純性質再現平面美術或圖形著作之內容而為「重製」之行為？或除表現原平面美術或圖形著作之著作內容外，尚另有創意而為「改作」之行為？抑或二者皆不是，立體物上呈現之內容僅吸收美術或圖形著作之概念、構想，或係美術或圖形著作之實施。此有內政部於八十三年三月十八日臺內著字第八三○三七九三號著有函釋足參。又按著作權法第三條第一項第五款所稱「重製」係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影，或其他方法有形之重複製作者而言，並非以重複製作後所呈現之平面或立體形式作為區別標準。故將平面之圖形著作轉變為立體形式，究屬重製，抑或專利法上所稱之「實施」行為？自需就該平面之圖形著作與轉變後之立體物加以比較認定。如將圖形著作之著作內容單純以平面形式附著於立體物上，或於立體物上以立體形式單純性質再現平面圖形著作之著作內容者，仍應屬於著作權法第三條第一項第五款所定重製行為之範疇。非謂將平面之圖形著作轉變為立體形式者，均概屬實施行為，而不受著作權法之規範。（最高法院九十二年度臺上字第五一五號判決參照）。是則上開內政部該函所稱：「立體物即為平面美術或圖形著作之重製物，不受著作權法之保護，著作權法所保護者乃該平面美術或圖形著作之重製為該立體物之行為。」，係指將圖形著作重製為立體物之「行為」，受著作權法之保護，而「物」本身則否，故擅自重製者，著作權人應依當時之著作權法第九十一條第一項予以保護，不得倒果為因，將之解釋成：重製完成之物既非著作權法保護之對象，其重製行為亦無侵害著作權之問題。
㈡查電路板之製作步驟為：依電路圖將電子零件規格、數量
列出，並確定實際零件尺寸、形狀，配合電路板之尺寸，繪製出一張零件佈置圖。嗣再以該零件佈置圖對照電路圖，以實際位置尺寸大小將連接線畫出（Layout），如果位置及大小都適當，即可繪成草圖，該草圖繪製完成後有零件面及銅箔面兩張圖。當該草圖排列好，再以現成之轉印紙、膠帶，透過筆刀加壓轉印到透明薄片底稿（即原告所提出膠片圖），再以油性奇異筆將銅箔面畫上銅軌及圓點再去蝕刻，或用正性感光電路板，將已製作好之銅箔面底片，直接放在感光板上用紫外線燈曝光，再進行感光板之顯影後再去蝕刻。再經清洗、鑽孔、插件、銲接，方得完成電路板，有被上訴人於原審提出，而為上訴人不爭執之「實用電子電路實作應用」節印本在卷可稽（見原審卷二第五七頁至第六七頁）。又依工業研究院九十三年十二月二十三日函附之鑑定報告載：「（二）如附件二之電路板二片，是否依據附件一之圖面所製作？附件二之電路板上之電路佈局與附件一之三張圖面中之何者所呈佈局是否完全相同相似（相似程度為何？），對照電路板及圖面可以確定此二片電路板不是由附件一之三張圖面所製作。附件二之電路板上之電路佈局與附件一之三張圖面所呈現佈局幾乎非常相似，相似程度大約98%。」，足認本件電路板上之電路佈局與上訴人所提出之膠片圖上所呈現之佈局實質相似。
㈢本件被上訴人丙○○對於被上訴人晨凱公司所製造微電腦
均衡試驗機內之電路板來源，初於偵查中供稱：「自己有研發，引用一些國外之雜誌參考」（見刑事九七○一號偵查卷第三七頁反面），旋於同次庭訊中翻異前供，改稱：「電腦程式是方先生幫我做的，但不知方先生之姓名、住所、聯絡方式或年籍資料」（見刑事九七○一號偵查卷第三八頁反面、第三九頁），其後依序於八十七年九月二十五日偵查中供稱：「電路板是黃先生拿給我的」（見刑事九七○一號偵查卷第七三頁反面），八十七年十月十三日復供稱：「黃盛榆是整個電路板給我，只向他買一次，我再行製造完成」（見刑事九七○一號偵查卷第九○頁），後於原審刑事庭供稱：我於七十九年間，向黃盛榆購入四組電腦控制箱及一部立式均衡機，共支付二十幾萬元，將這些東西組成四臺平衡機，有請方先生幫我處理程式瑕疵部分云云（見臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九五三號刑事卷，下稱刑事一審卷，第一七頁），於本院刑事庭及本院準備程序中則供稱：電路板是向黃盛榆買的云云（見本院刑事卷第三八頁、九十四年五月十八日答辯狀）。前後所供，關於被上訴人晨凱公司所製造微電腦均衡試驗機內電路板，反覆不一，或供稱自行參考國外資料研發；或電路板是向黃盛榆所購；或供稱向黃盛榆購買整個控制箱（含電路板）；或供稱向黃盛榆購買電路板，明顯呈發展型態，顯係因本件刑事偵審過程，而逐漸發展出之供詞，已有可疑。如被上訴人所供係自行參考國外資料研發，惟被上訴人迄未提出其參考之國外資料，亦無法解釋何以其製造之微電腦均衡試驗機內之電路板上之電子電路佈局與上訴人者幾近相同。另證人黃盛榆於偵查中證稱：「只是給被告（即被上訴人）一個紙上的圖稿而已，被告（即被上訴人）再行製造完成」（見刑事偵查卷第八九頁反面），於刑事一審證稱：「電路圖是我自己想自己貼」云云（見刑事一審卷第五○頁），於本院刑事庭證稱：「電路圖印在板子上，是按黃武宗（係幫黃武宗代工）的客戶去貼的，軟體是丙○○給一姓方者替他做的。」（見本院刑事卷第七○頁），先後三次證詞，明顯不符，先稱只是一個紙上的圖稿，復稱是貼好的電路圖，再稱：依照為黃武定代工之客戶要求所貼，且與黃武宗證稱：「（有無看過扣案之板？提示）這個板是南榮公司的，我無做過這個板，做過類似的板，是在平衡機裡面。」「（有無請黃盛榆替你代工做電腦控制平衡機？）機械的可能有，是機械外殼。」（見本院刑事卷第七三頁），亦不相符，尚難資為被上訴人有利之論據。從而，被上訴人抗辯電子電路板係向訴外人黃盛榆購得云云，顯不足採。足認刑事扣案之電子電路板係由被上訴人自行製作。
㈣被上訴人丙○○前於南榮公司任職長達十五年之久，至七
十八、九年前後始離該職自立門戶，且在南榮公司所從事之業務，均與上開機器產品有關，此據被上訴人丙○○於偵訊時供述明確（見臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第六○五八號偵查卷，下稱刑事六○五八號第三五頁反面）。被上訴人丙○○嗣於本院刑事庭辯稱：在南榮公司負責大型之雷達控制箱部分，不是電路板，而是配線（見本院刑事卷第三六頁），上訴人於本院刑事庭亦證實：丙○○沒擔任此機型之工作（見本院刑事卷第七五頁），然被上訴人於本院刑事庭既辯稱：「離開（南榮公司）後，成立晨凱，做平衡機。先出來時做的與本案無關，後來才做與本案近似之產品。」（見本院刑事卷第三六頁），亦係做上訴人上開機器有關之產品。再參酌被上訴人晨凱公司對外銷售微電腦均衡試驗機所使用之型錄，亦與上訴人所使用之型錄大致相同，亦有兩家公司型錄各一份附於刑事卷可憑。被上訴人於偵查中亦供稱：有參考告訴人（即上訴人）型錄，將照片再行排列，剪原先之型錄，而其位置則有所調整等語（見八十七年九月十八日、十月十三日偵訊筆錄），均足認被上訴人丙○○因任職於上訴人公司長達十五年之久，因長期業務上之關係，得以接觸上訴人公司所產製之微電腦均衡試驗機。
㈤被上訴人丙○○既有能力製造電子電路板，刑事案件扣案
之電子電路板亦為其所製作，且電路板上之電路佈局與上訴人所提出之膠片圖上所呈現之佈局實質相似，被上訴人復無法證明係其獨立創作，而依工業研究院所為之鑑定報告稱：「要製作完成電路板，除了製作電路空板之外，還必需知道電子零件之編號及擺放位置，若光有附件一之圖面，當然無法製作完成附件二之電路板，只能製作沒有焊上零件的空板。但是作成電路板，取得原始GerberFile底片檔並非是必需的，只要可以取得原始電路板件，再重新製作GerberFile底片檔，即可完全複製電路空板，再依原始板件焊上相同之零件，即可完成功能完全相同之電路板件」，足認其製作電子電路板之過程中，曾複製電子電路佈局，即屬侵害上訴人所有之圖形著作之重製行為，自不得以重製完成之電子電路板，無法一望即知，內部所存在之原有電子電路圖形，且該立體物既非著作權法保護之對象，即謂其重製行為亦無侵害著作權之問題。
（三）上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效部分：㈠按民法第一百九十七條第一項規定：「因侵權行為所生之
損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。又按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。（最高法院七十二年臺上字第七三八號判例要旨參照）；再民法第一百九十七條第一項所謂「知有損害及賠償義務人」之「知」，係指明知而言。本件上訴人既僅「懷疑」或「覺得」受詐欺，其損害賠償之時效期間自無從進行（最高法院八十八年度上字第六六號判決要旨參照）。
㈡上訴人主張上訴人因懷疑被上訴人等侵害其著作權，而於
八十七年七月八日即發函制止，並於同年月十九日提出本件相關刑事告訴，惟於該刑事偵查期間，被上訴人迭次否認犯罪，經檢察官於同年九月二十五日當庭由被上訴人丙○○確認其晨凱公司所產製之電路板（上下二板，上板附有灌錄系爭電腦程式之EPROM），而將上訴人所有與被上訴人產製之電路板，皆囑託專業機構為鑑定，迄至八十八年八月三日始由財團法人工業技術研究院為本案鑑定，該院於八十九年五月二十五日所出具之鑑定報告認上訴人與被上訴人等送鑑定之電路板「可說是完全一樣」、「EPROM內之主程式碼及程式列表，兩者皆百分之百相同」。因之刑事案件中檢察官始據以認定被上訴人等確有侵害上訴人之著作權，而於八十九年七月七日偵結，並將起訴書送達上訴人。侵害著作權之行為是否構成侵權行為，皆須送請鑑定，始能斷定，是案發時被上訴人是否有侵權行為？上訴人尚不得確知，僅係「懷疑」或「覺得」其著作權受侵害而已等語。查本件上訴人固曾於八十七年七月八日委任律師發函予被上訴人謂：「‧‧‧頃於市面上發現丙○○所營之晨凱機電企業有限公司產製而低價販售之『MICR
OPROCESSORMICROBALANCERS』（MODEL：NB-303）其內之電腦控制程式係擅自重製本公司所自創之電腦程式‧‧‧」（原審卷一第一四二頁），惟觀其內容僅提及被上訴人侵害其「電腦程式」，而未及「電路板圖形」之部分，則上訴人是否明確知悉其電路板圖形遭受被上訴人重製侵害，已非無疑，且上訴人於同年月十九日提出刑事告訴，因被上訴人否認侵權行為事實，先後經檢察官囑託專業機構鑑定，至八十九年五月二十五日始由工研院出具鑑定報告確認其事，而被上訴人侵害上訴人之電路板圖形著作權，因此違反著作權法，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官始於八十九年七月七日提起公訴，有該起訴書附卷（本院卷第二一八頁至第二二○頁），是則上訴人主張其先前僅係懷疑被上訴人所為侵權行為，直至工研院出具鑑定報告後，確認其為侵權行為後，而於八十九年八月三十日提起附帶民事訴訟而為請求，並未逾二年之時效期間等情，即非無據。從而上訴人雖於八十九年八月三十日始起訴請求，尚難認已逾上開二年時效期間。是則被上訴人抗辯上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，無可採取。
六、按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任」。「前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣一百萬元」。又按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，修正前著作權法第八十八條第一、二、三項、公司法第二十三條第二項定有明文。查本件上訴人請求被上訴人賠償其損害一百萬元，然並未提出證據以資證明，其係依推計方法，作為損害之依據，為其所是認。次查被上訴人丙○○固於刑事案件一審訊問時稱：「（你到現在共做了幾臺？）將近壹百臺，每臺市價約十萬元。十年將近壹仟萬元左右，我公司的一年毛營業額約五、六百萬元。」，有該次訊問筆錄附卷可稽（見原審卷一第二二頁），惟查上開所述係整臺販售之價格，不足以作為系爭損害之依據。況且上訴人又未舉證證明本件屬情節重大者，是本件應依著作權法第八十八條第三項前段規定，酌定以五十萬元之賠償款為適當，是則上訴人請求被上訴人等二人連帶賠償五十萬元部分，即無不合，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。
七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第二三三條第一項及第二○三條所明定。查上訴人請求被上訴人返還之金額，並未定有給付之期限，則上訴人請求自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即八十九年九月八日起（原審附民卷第八頁），按週年利率百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
八、綜上所述，上訴人本於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求上訴人給付一百萬元，及自民國八十九年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於五十萬元及自八十九年九月八日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，上訴人雖陳明願供擔保為准假執行之宣告，經查本件訴訟標的未達民事訴訟法第四百六十六條所定上訴第三審之標準（目前為一百五十萬元），判決一經宣示即已確定，自無宣告假執行之必要，爰應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國94年10月25日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官徐宏志上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年10月31日
書記官吳銘添
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