裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上易字第159號刑事判決
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上易字第159號上訴人即被告 林義閔 選任辯護人 藍庭光 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度易字第1282號中華民國100年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第5268號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林義閔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國100年3月7日前某不詳之時日，在屏東縣某不詳地點，向姓名年籍不詳之人，購買甲基安非他命1小包，並將購得之甲基安非他命置放在屏東縣○○鎮○○路25之5號住處房間而非法持有之。嗣於100年3月7日15時20分許，在上開住處房間外之陽台，經警持搜索票執行搜索，當場查獲米白色結晶物1小包，及在被告所駕駛之自小客車內查扣得塑膠藥鏟1支，嗣經將該小包米白色結晶物送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗後毛重約
0.342公克，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報請及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分自動偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之下列各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第35頁、43頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林義閔供認有於前揭時地，經警持搜索票執行搜索查獲其持有之第二級毒品甲基安非他命1小包之事實不諱（見原審卷第38頁、44頁反面、本院卷第30頁、46頁），核與證人即執行搜索之警員 謝瑞文 在偵查中證述有關其在被告房間外陽台搜索查扣得上開米白色結晶物1小包等事實相符（見偵二卷第32頁），並有本院核發之搜索票1份、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及搜索現場照片6張附卷可稽（見警卷第8至11頁、17至19頁）。而查扣之上揭米白色結晶物1小包，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗，驗出含有甲基安非他命之成份，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見偵二卷6頁）。是被告持有第二級毒品甲基安非他命經警搜索而查扣之事實自堪認定。
二、被告於原審及本院雖辯稱：查扣之第二級毒品甲基安非他命是我於查獲前約2星期所施用剩餘的，是持有之行為應被施用毒品之行為所吸收而不另論罪。又覺得累的時候就吸食，二個星期一共吸了3次。最後一次吸食是被查獲3、4天前云云。惟按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院90年度台非字第174號參照）。
三、查本件被告被警查獲持有上開第二級毒品之同時（100年3月7日）經採集尿液送驗，甲基安非他命、安非他命均呈陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見偵二卷第18頁），足見被告於被查獲持有上開甲基安非他命當日往前回溯96小時內並未有施用第二級毒品之犯行，是被告於警詢辯以：最後一次是100年3月4日晚上10時許在我住處房間外陽台處施用等語（見警卷第4頁反面）；及於本院辯稱：其最後一次吸食是被查獲3、4天等情，核與事證不符，不足採信。
四、又檢察官雖於100年7月21日偵查時當庭採取被告之頭髮3束送檢驗，經驗出距髮根0~2、2~4、4~6公分均呈甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局鑑定書（100年8月24日調科壹字00000000000號）附卷可稽（見偵二卷第23頁），而依文獻記載，頭平均生長速率約為每月0.8至1.4公分，惟不同個體於不同時間其頭髮長周期及生長速率均有差異，故無法精確判毒品施用期間，亦有上開鑑定書備註記載可稽。因而該檢驗結果固可認被告於100年7月21日採集頭髮日之約7.5月前（以每月0.8公分生長速率計算，即100年1月間某日以來），該段期間被告確曾施用第二級毒品甲基安非他命，惟尚無法證明被告係施用本件查扣之甲基安他命而持有該第二級毒品甲基安他命；再參之被告於本院供稱：覺得累的時候就吸食等情以觀（見本院卷第31頁）。是上開頭髮檢驗呈甲基安非他命陽性反應之鑑定書尚不足以證明被告意圖供自己施用而持有本件查扣之第二級毒品甲基安非他命，進而施用之事實。況被告因本件被查獲持有第二級毒品甲基安非他命而經檢察官於100年7月21日採集頭髮3束送法務部調查局鑑定，經鑑驗出甲基安非他命陽性反應，檢察官亦認被告係於100年3月7日16時16分（即本件查獲被告持有第二級毒品甲基安他命之當日）經警採尿後，至同年7月21日1時5分經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官採集頭髮送驗時為止之間之某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命（亦即施用毒品時間係在查扣本件第二級毒品甲基安他命之後），而聲請原審裁定令被告入勒戒處所觀察勒戒，亦有原審100年度毒聲字第469號刑事裁定在卷可稽（見原審卷第46、47頁）。足見被告上開辯稱其係意圖供自己施用而持有本件查扣之第二級毒品，進而施用云云，顯與事實不符而無足採。綜上所述，本件事證明確，被告持有第二級毒品甲基安他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
五、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有。核被告林義閔所為，係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
六、原審因而適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項之規定，並審酌被告前並無犯罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件被查獲持有之毒品數量尚屬微少，所生危害非大及犯後坦認持有毒品之事實，兼衡其之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處拘役55日，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日；扣案之甲基安非他命1包（檢驗前重0.353公克，檢驗後驗後毛重約0.342公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，及外包裝袋1只，因殘留微量毒品甲基安非他命難以析離，應全部視同為毒品而依同規定沒收銷燬之；至鑑驗而耗損之微量甲基安非他命，既已滅失自無庸為沒收銷燬之諭知；併說明另查扣得塑膠藥鏟1支則與本件被告所犯持有第二級毒品罪並無關聯，爰不為諭知沒收。本院核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，仍執陳詞辯以查扣之第二級毒品甲基安非他命，係其查獲前約2星期所施用剩餘的，其持有之行為應被施用毒品之行為所吸收而不另論罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年4月30日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
本件不得再上訴。
中華民國101年4月30日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。