裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上更(三)字第95號刑事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度重上更(三)字第九五號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人洪士宏上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○共同指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度重訴字第八九號、八十五年重訴字第八號、第七十四號中華民國八十五年十月二十九日、八十六年一月三日、八十六年四月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一九一一號、八十五年偵字第二一三一五號、八十五年偵緝字第七四三號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○殺人及定執行刑部分均撤銷。
乙○○、丙○○共同殺人、均累犯、各處有期徒刑貳拾年，均褫奪公權拾年。奧地利製九ＭＭ半自動手槍壹支（槍號ＢＢＡ四二九、含彈匣壹個）、匈牙利製九ＭＭ半自動手槍壹支（槍號Ｂ三三０００號）、制式零點三五七吋轉輪槍壹支(槍號四二ＯＯ五）、九ＭＭ制式手槍壹支及子彈柒顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十二年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年二月確定，於八十三年九月十六日執行完畢；丙○○於七十三年間，因犯殺人未遂等罪，經臺灣高等法院臺南分院分別判處有期徒刑八年、七年確定，並經定應執行刑有期徒刑十四年，嗣經二次減刑裁定，減為有期徒刑三年六月，於八十年三月廿五日執行完畢，復於八十二年間，因犯施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年七月確定，於八十四年四月十四日假釋出獄，假釋期間至八十六年三月卅一日期滿；二人均不知悔改。乙○○於八十四年三、四月間某日，在高雄市○○路與復興路口皇后舞廳內，分別以新臺幣（下同）卅五萬元及廿五萬元之代價，向綽號「新長」之不詳姓名男子購得奧地利製九ＭＭ半自動手槍（槍號ＢＢＡ四二九、含彈匣）及制式零點三五七吋轉輪手槍（槍號四二００五）各一支，暨子彈二十餘顆，未經許可，無故而持有之（乙○○此部分持有槍彈之行為，經本院前審判處罪刑確定）。復因乙○○於甲○○（另為無罪之判決）所經營位於高雄市○○區○○路○號之金碧輝煌ＫＴＶ店內擔任總務工作，而 劉丁純 （綽號 柳丁 ）於八十四年四、五月間，在上開ＫＴＶ店內與甲○○以天九牌賭博，因而積欠甲○○賭債一百二十五萬元，除償還六十五萬元外，餘六十萬元則簽發支票支付，惟所開立之支票退票，甲○○屢次向劉丁純催討未果，雙方因而積怨甚深，嗣於八十四年九月二十四日下午某時，甲○○再次指示乙○○前往劉丁純住處，向劉丁純催討上開賭債。同時於同日下午六時四十七分許，甲○○復以電話向劉丁純催討債務，雙方於電話中爭執不下，甲○○乃怒稱要劉丁純吃子彈，劉丁純則反譏稱：「不知道誰要接到子彈」等語。而之前乙○○於受甲○○指示催討債務後又邀同丙○○（綽號蒜頭）及綽號「 石頭 」之不詳姓名成年男子共同前往向劉丁純催討債務。同日下午五、六時許出發前，乙○○因認劉丁純係黑道人物，為催討債務可能引發衝突下防身之用，乃將上開制式零點三五七吋轉輪槍一支含可供軍用之子彈交予丙○○使用，伊本人則自行㩗帶前揭奧地利製九ＭＭ半自動手槍一支內含可供軍用之子彈，另該綽號「石頭」者亦自行㩗帶一支九ＭＭ半自動手槍內有可供軍用之子彈，三人共駕乘甲○○之妻 葉美惠 所有（登記名義人為 潘梨花 ），平常由甲○○保管使用之牌照ＶＷ─０九九０號白色奧迪自用小客車，前往高雄市○○區○○路廿五巷一號六樓之一劉丁純住處，適劉丁純不在，乙○○本決意先返回金碧輝煌ＫＴＶ，惟途中乃順路途經劉丁純平日常去之高雄市○○區○○路與憲政路口之檳榔攤尋找劉丁純。適劉丁純與甲○○通完電話甫離開住處走到該檳榔攤，劉丁純見乙○○等人來意不善（斯時約下午七時左右），亦不甘示弱，對車上之乙○○等人稱「下來呀，我在這裏」等語，乙○○、丙○○與「石頭」等人遂分別將前開九ＭＭ半自動手槍及制式零點三五七吋轉輪槍藏置身上携帶下車，劉丁純見乙○○等三人下車，來勢甚兇，為恐其等將對己不利，乃先掏出隨身㩗帶之匈牙利製口徑九ＭＭ半自動手槍一支（槍號Ｂ三三０００）朝乙○○等人方向射擊示威，乙○○、 徐憶宗 、「石頭」三人立即掏出藏置身上之上開槍支，共同基於殺人犯意，各自朝劉丁純射擊，雙方發生槍戰，乙○○等三人共射擊十餘發，擊中劉丁純身體，劉丁純因而倒地平臥，而對劉丁純施以上開強暴後，乙○○見劉丁純已無反抗能力，竟另行單獨意圖為自己不法之所有，於劉丁純倒地不能抗拒時，走上前去，刼取劉丁純手上之上述手槍及內含可供軍用之子彈數顆而持有之，復本於前開殺人之繼續犯意，持該手槍再對劉丁純身上射擊一槍，致劉丁純因遭乙○○等三人槍擊而受有右小腿後部由下而上貫穿表淺組織，入口一×二公分，出口一×二‧五公分之傷害，左小腿後部由下而上貫穿深部肌肉組織，入口二×三公分，出口四×六公分之傷害，及由右腋窩下進入胸腔，貫穿第五肋骨（造成骨折），及右側肺中葉及上葉再通過左肺，入口一×一公分，左右胸腔大量出血之傷害，子彈最後停留於鎖骨部與肩胛上部之間。乙○○等三人見劉丁純已倒地不起隨即迅速上車後駕車由樂仁路朝建國路方向逃逸，乙○○於車上將向 劉丁純強 取得手之上述九ＭＭ半自動手槍一支交付予丙○○，丙○○明知該手槍係強盜取得之贓物仍收受之（此部分事實未據檢察官起訴）。嗣劉丁純同居女友買素鄰，見劉丁純遭射擊倒臥檳榔攤外，乃迅速召車送高雄市聖功醫院救治再轉送高雄醫學院附設中和紀念醫院急救，延至同日下午九時二十分，因胸腔內出血傷重不治死亡。經警據報於現場採集到彈殼十二顆、彈頭三顆、彈頭碎片四個，並於解剖劉丁純屍體時取出彈頭一顆。
嗣經追查至八十四年十一月三日下午七時三十分許，在高雄市○○區○○路雅築飯店前，經警認甲○○涉有嫌疑而將之帶回偵訊，翌日凌晨四時三十分許，乙○○自行前往高雄市政府警察局 苓雅 分局投案，並帶同警方前往屏東市○○○街○○○號前樹林裡，起獲前開奧地利九ＭＭ半自動手槍一支（含彈匣）、制式零點三五七吋轉輪槍一支及九ＭＭ制式子彈五顆、制式零點三五七吋子彈四顆及制式零點三八吋子彈二顆，共計十一顆子彈（其中四顆已經鑑驗試射擊發）等物，並扣押之。丙○○則於射殺劉丁純當日將取自劉丁純之上開手槍隨身携帶，另於八十四年九月二十七日凌晨三時許，在高雄市○○○路○○○號金台灣酒店電梯前，持該槍射殺 侯寶璋 （另案審理），其後將該槍交付 陳德戎 （另案偵查）保管，陳德戎於八十五年五月二十四日零時五十五分許，在國道高速公路三六四公里南向處，為警在所駕車號00－0000號自小客車右後車座椅坐墊下方查獲。丙○○嗣於八十五年九月六日上午十時三十分許，經警在高雄縣○○鎮○○路○○○巷○○○號前逮獲。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局及高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、乙○○、徐憶宗部分
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○等二人已坦承上述時地，未經許可無故持有前開槍彈，及與綽號「石頭」之成年男子，分持九ＭＭ半自動手槍及制式零點三五七吋轉輪槍，駕駛右揭自用小客車，前往被害人劉丁純住處催討賭債，於上述檳榔攤前處所，因劉丁純先對其等開槍射擊示警，乃開槍還擊而射殺劉丁純致死，及乙○○乘劉丁純倒地已無反抗能力而強取劉丁純所持之上開槍支等情不諱，雖矢口否認有殺人之犯意，並均辯稱：係劉丁純先開槍射擊，彼等不得已始還擊，彼等係正當防衛，自難令負殺人罪責云云。
二、惟查：
（一）右揭被告乙○○、丙○○等二人如何與綽號「石頭」之男子，持槍射殺被害人劉丁純後駕車逃逸之經過事實，業據證人買素鄰、 曾漢基 於警訊及偵、審中供述綦詳，並有被告等人當天所駕駛之車牌號碼0000000號白色奧迪自用小客車照片二幀，及被告乙○○帶同警員起獲上開槍彈過程及上開槍彈之照片十二幀附卷可稽，復有九ＭＭ半自動手槍、制式零點三五七吋轉輪槍各一支，及子彈十一顆扣案可佐。而上開槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中一把係奧地利GLOCK廠製之九ＭＭ半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，槍號為ＢＢＡ四二九號，另一把係美國Ｓ＆Ｗ廠製之零點三五七吋轉輪槍，槍管內具五條右旋來復線，槍身上標記MAGNUM，槍號四二００五號，二把槍枝機械性能良好，均認具有殺傷力，另送鑑子彈十一顆，其中四顆係零點三五七吋制式轉輪槍子彈，二顆為零點三八吋制式轉輪槍子彈，五顆係九ＭＭ制式子彈，上開子彈結構完整，均認具有殺傷力，且上開槍枝試射之彈頭、殼，與案發現場所採集到之彈頭、殼比對結果發現，上開九ＭＭ半自動手槍之試射彈殼，與其中十顆彈殼其彈底紋痕特徵相吻合，且二枝槍枝試射之彈頭，分別與其中二顆彈頭之來復線特徵相吻合，足証係由上開二枝槍枝所發射等情，有上開警察局八十四年十二月二十八日刑鑑字第九０六０七號鑑驗通知書一份附卷可按（重訴字第八九號卷第二七頁）。更且由被害人劉丁純身上取出之彈頭一顆，認係九ＭＭ已擊發之彈頭，具有六條右旋來復線，經與被告乙○○所持有上開奧地利GLOCK廠九ＭＭ半自動手槍試射彈頭之來復線紋特徵相吻合，認係同一槍枝擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局八十五年三月一日八五刑鑑字第四九四一六號函及所附鑑驗通知書附卷足稽（同上卷第九四頁）。
（二）又被告等人駕車至上開案發處所檳榔攤旁停下後，其中一人隨即手持白金色手槍下車，被害人劉丁純對下車之男子說：「來來來，我在這裏」等語，雙方隨即發生槍擊等情，業據現場目擊證人 李碧芬 於警訊時供述明確。被告乙○○於警訊中亦坦承伊見劉丁純中槍倒地後，即過去將劉丁純的槍搶過來，再拿劉丁純之槍朝劉丁純射擊後，迅即駕車由樂仁路朝建國路方向逃逸等語屬實（按被告乙○○之警訊筆錄，係以一問一答之方式，依其自由意志陳述而製作，並無強暴、脅迫、利誘或以不正方法取供之情事一節，並據證人 鄭香基 警員到庭證述無異─見本院前審八十六年五月九日訊問筆錄及更一卷第八十一頁），而案發當場事後撿拾之九ＭＭ制式子彈彈殼多達十二顆，經比對其彈底紋，依其紋痕特徵可分為Ａ組共二顆，Ｂ組共十顆等情，有高雄市政府警察局苓雅分局八十五年三月一日高市警苓分刑字第二三八六號函及所附現場案件證物採驗紀錄表及鑑驗通知書影本各一紙附卷足憑（偵字第二一九一一號卷第四五頁）。而Ｂ組共十顆彈殼，係由乙○○所持有上開九ＭＭ半自動手槍所擊發等情，亦如前述，而乙○○亦自承當時劉丁純持槍約僅擊發一至二發子彈而已，被告丙○○自承對劉丁純擊發二槍，足見乙○○當時對被害人劉丁純至少射擊十發以上之子彈，更且現場目擊證人曾漢基於警訊及偵審中迭次均證稱被告等人駕車到達後，伊曾聽劉丁純對車上之人說來呀、來呀，怎麼不下來等語後，接著就是一連串槍擊聲，歹徒開完槍就沿樂仁路方向逃逸等語屬實，足見被告乙○○等人抵達現場後係劉丁純先出言挑釁，被告乙○○、丙○○隨即將放置身上之上開槍支携帶下車，惟由前揭現場証人之証述並未能証明係被告等人先發制人開槍射擊被害人劉丁純，被告乙○○自獲案警訊初供時起並即供 陳伊 等下車後劉丁純即朝他們開槍等情不移，審酌常情及前述現場之情狀，亦非無可能係被害人劉丁純見被告乙○○等人果真下車，為防遭彼等攻擊而先持槍朝被告等人方向射擊示威，被告等人始共同基於殺人犯意，分別掏出前開九ＭＭ半自動手槍及制式零點三五七吋轉輪槍，對劉丁純射擊十發以上之子彈，復以劉丁純出言挑釁時被告乙○○等人已携槍下車，雖劉丁純有開槍示威（並未對被告等人射擊），惟被告等人係立即持槍對劉丁純射擊，顯然當時因被激怒而已具殺人犯意，並連續發射十餘發子彈，其等並非為防衛自己權利而開槍，核與正當防衛之要件並不相符。又查乙○○嗣更於劉丁純中槍後，即上前將其手中所持槍枝奪下，近距離再對其射擊一槍，見其中彈倒地後方駕車逃逸，足見被告乙○○等人欲置劉丁純於死之殺意甚堅。次查，被害人劉丁純確係因被告等人開槍射擊，使其右小腿後部由下而上貫穿表淺組織，入口一×二公分，出口一×二‧五公分之傷害，左小腿後部由下而上貫穿深部肌肉組織，入口二×三公分，出口四×六公分之傷害，及由右腋窩下進入胸腔，貫穿第五肋骨（造成骨折），及右側肺中葉及上葉再通過左肺，入口一×一公分之傷害，子彈最後停留於鎖骨部與肩胛上部之間，致胸腔內大量出血致死等情，亦經檢察官督同法醫師相驗、解剖屬實，製有相驗屍體證明書、勘驗筆錄、台灣高雄地方法院檢察署法醫師八十四年第０三八號複驗解剖報告書各一份，及解剖屍體照片八幀附卷可憑。另據參與本件被害人屍體解剝之鑑定証人 裴起林 法醫於本院前審中到庭復証稱：「依判斷，如身體移動或身體部分變化，都可能造成上述傷害。本案以被害人之傷口灼傷程度而言，應為直接近距離射擊所致，因其子彈之貫穿很直，被灼傷傷口溫度很高。另被害人倒地平躺而為人所槍殺，並不排除有受如此傷之可能」等語（見本院前審八十六年五月二十三日訊問筆錄），由此益足証被告乙○○前開於警訊時所供：「伊見劉丁純中槍後，即過去將劉丁純的槍搶過來，再拿劉丁純之槍朝劉丁純射擊」一節，尚核與事實相符。且被害人所受之槍傷有右小腿、右腋窩下進入胸腔等多處，法醫師裴起林並明確証述被害人倒地平躺而為人所槍殺並不排除有受如此傷之可能，是被告乙○○在本院審理中以：「 伊若 拾槍再朝已倒地之劉丁純射擊，以劉丁純平躺之姿，子彈亦必平行貫穿腿部，而非由下而上，可見伊並未再持槍朝已倒地之劉丁純射擊．．．」云云置辯，與前揭鑑定証人所陳述專業鑑定意見不符，再者，案重初供，若無其事實，被告乙○○豈會在警訊中對此一朝倒地之被害人開槍射擊血腥、殘暴而應記憶鮮明之事實供承明確，故其事後所為翻異辯解之詞乃為減輕刑責，難以採信。
（三）另遺留現場之三顆彈頭及解剖時取自劉丁純身上之彈頭一顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係九ＭＭ已擊發彈頭，除其中一顆已嚴重變形，僅餘一條來復線無法比對，餘三顆經比對其來復線紋痕特徵，均未發現相同者，認分別由三支槍所擊發等情，有上開警察局八十四年十月十三日刑鑑字第八二四０二號鑑驗通知書一紙附卷可憑（偵字第二一九一一號卷第四五頁），而警方於八十五年五月二十四日凌晨零時五十五分許，在國道高速公路三六四公里南向處，陳德戎所駕車號00－0000號自小客車右後車座椅坐墊下方查獲之匈牙利製九ＭＭ半自動手槍一支（槍號Ｂ三三０００），經送鑑定結果，認其試射彈頭、殼與劉丁純被槍殺案送鑑之彈頭、殼其中彈頭一顆及彈殼二顆（Ａ組）之紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發乙節，有該局八十五年六月六日刑鑑字第三二五六六號鑑驗通知書影本、該局八十五年六月十一日（八十五）刑鑑字第三五七二九號函影本各乙紙在卷可佐（重訴字第八號卷第一八０─一八二頁），另取自劉丁純身上之彈頭一顆係乙○○所持有之九ＭＭ製式手槍所擊發，已如前述，足證被告丙○○、乙○○所稱當時乙○○持一把九ＭＭ制式手槍，丙○○持制式零點三五七吋轉輪槍，另一把九ＭＭ制式手槍則係被告乙○○搶自劉丁純手中，後由伊交付陳德戎乙詞，尚屬實在。又由上開鑑定之彈頭結果，足證當時現場應分別有三支九ＭＭ制式手槍擊發，除被告乙○○自承之一支及被害人劉丁純持有之一支外，應尚有一把九ＭＭ制式手槍。而當時丙○○既係持有制式零點三五七吋轉輪槍，則另一把九ＭＭ制式手槍顯係由綽號「石頭」之人持有擊發甚明，被告乙○○、丙○○於歷次審理中一再供稱「石頭」未拿槍云云，既與現場所留彈頭特徵不符，應不足採信。
（四）本案發生之時間究於何時，此就聖功醫院八十六年一月十六日八六聖功醫字第一一八號函所載被害人劉丁純被送至該院急診之時間為八十四年九月二十四日十九時五分（重訴字第八號卷第二六七頁），及原審法院實地勘驗之勘驗筆錄所載（同上卷第三一五頁），由憲政路與樂仁路口之檳榔攤攔搭計程車，送劉丁純至高雄市○○○路○○○號聖功醫院，需時四分鐘等情觀之，案發時間應為八十四年九月二十四日十九時左右甚明。公訴人認係當日十九時二十分許，尚有未洽。又依上開勘驗筆錄所載，由高雄市○○區○○路金碧輝煌ＫＴＶ出發，開車前往高雄市○○區○○路○○○巷○號六樓之一住處，再至憲政路與樂仁路口之檳榔攤，約需二十分鐘。而被告甲○○當日與劉丁純通電話之時間為八十四年九月二十四日十八時四十七分零五秒，至十八時五十四分四十三秒，此有通聯紀錄可稽（聲監字第一六七九號卷第五頁）。依此推算，被告乙○○等三人應係於當日下午六時四十分以前即自金碧輝煌ＫＴＶ出發，而被告甲○○則應未與乙○○等人同往現場參與本件槍擊案件（被告甲○○無罪部分詳後述）。
（五）至於被告乙○○、徐憶宗與綽號石頭之男子於案發當日前往找被害人劉丁純乃係為催討劉丁純積欠被告甲○○之賭債，其詳如下：
①證人買素鄰（死者劉丁純之同居女友）從警訊至本院前審歷次到庭均證稱本案
之起因是八十四年五月間劉丁純至高雄市○○區○○路○號被告所經營之金碧輝煌ＫＴＶ賭博，劉丁純積欠同案被告甲○○賭債一百二十五萬元，嗣劉丁純交付由 么國華 所簽發之支票（臺灣省合作金庫南高雄支庫支票存款帳戶）給甲○○抵償賭債，但因支票六十萬元退票引發爭執致引起之殺機等語。雖被告乙○○於八十四年十一月四日到案當天於偵查中供稱：「（死者是欠你錢）他向我借現金去賭的，欠我六十萬元」「不是（在金碧輝煌賭博），七賢路一處不知名之處所賭博」「死者於外面（七賢路）向我借錢入賭場賭博」「（何處交錢）中華路咖啡店內交錢（中華路與中正路口）」（見八十四年度偵字第二一九一一號偵查卷宗第十九頁正、背面），於同年十二月八日偵查中供稱：「他八十四年五、六月間欠我六十萬元，他是去金碧輝煌向我借的」「（你錢從何處取出）平時家有放五十多萬，另從第一銀行領了幾萬元」「案發前一星期我有去找他，他動手打我，事後就沒再連絡」（同上偵卷第九十一頁背面），於短短一個月間，其供稱劉丁純向其借款之地點即有歧異，已難認其所供屬實。嗣又於原審審理中供稱：「八十四年五月十日在金碧輝煌ＫＴＶ店向我借款的，因他說與朋友開賭場，才向我借款六十萬元，因週轉不靈之故」（原審八十五年重訴字第八號卷第八十二頁背面），於本院前審調查中先供稱：「他欠我六十萬元的借款，八十四年五月十日向我借的，我拿現金借給他，在金碧輝煌ＫＴＶ店內拿給他的，六十萬元的現金我是自家中拿出借他的，其中約四、五萬元是自銀行提出來湊六十萬元借給他：：：，自銀行提出的錢是用提款卡提領的，約借款前幾天提出的」（更一卷第五十九頁背面），嗣又改稱：「我借他錢是分二次拿給他，第一次拿五十多萬元，時間是五月十日，第二次到西子灣喝酒時，我主動提起要借他剩餘的錢，湊足六十萬元，時間是六月底，上次開庭說一次借他六十萬元是我記錯了，請求能更正」（更一卷第五十五頁），乙○○對其親身經歷之借錢經過、地點、分幾次借，竟有多種不同之說法，若所供確有其事，豈會對借款之相關重要關鍵情節供詞浮動不一，所為供述之真實性已堪懷疑。再觀之被告乙○○之經濟狀況不佳，此由其曾至高雄市立凱旋醫院勒戒毒品海洛因，住院紀錄記載被告於「民國八十四（年）元月來院住院二十天，因經濟困難，而辦理自動出院」（更一卷第九十八頁），於八十四年八月二十八日第二次住院勒戒海洛因，該院社會工作記錄亦記載被告：第一次住院因經濟困窘而辦了出院，並敍及被告家庭之經濟來源並不佳，房子貸款中，家庭經濟壓力非常大，目前經濟困窘，期望獲得補助等情（更一卷第九十九頁），足見被告於八十四年一月至八月間，經濟狀況甚不佳，其間又吸食海洛因成癮，需要耗費金錢購買海洛因，故希望能獲得補助住院斷癮，其豈有寬裕之金錢五十餘萬元閒置在家，可隨時借給並無甚交情之劉丁純去賭博，誠屬令人難以置信。再參諸劉丁純之同居人買素鄰一再證稱其熟悉劉丁純之財務狀況，劉丁純從未向乙○○借過錢等情狀，當可認定乙○○與劉丁純二人間並無六十萬元之債務糾紛。至乙○○於原審審理中所舉證人 沈振雄 、 張文元 證明被告乙○○於金碧輝煌ＫＴＶ曾拿一包錢交給劉丁純一節，已與被告於偵查中初訊所述借錢予被害人之地點不符，況被告乙○○亦未能另舉出其曾借錢予被害人之金錢來源，或被害人有欠其債務未還之借據或票據等物證供本院調查，其所供稱本件係因伊與被害人之債務糾紛而起云云，顯係虛構及迴護其僱主即被告甲○○之詞。②反觀被告甲○○與被害人劉丁純間確有債務之糾紛，業據被告甲○○於警訊初供避重就輕稱：「因為劉丁純常去我經營之金碧輝煌酒店消費簽帳，然後開給我支票二張均跳票」（警訊卷第二頁背面）等語，再證人買素鄰於警訊、偵查、原審、本院前審均一再指證不移稱：伊曾與被害人劉丁純至甲○○經營之金碧輝煌ＫＴＶ店內與甲○○以天九牌賭博，劉丁純因而積欠甲○○賭債一百二十五萬元，除償還六十五萬元外，其餘劉丁純以六十萬元之支票支付，後該張支票退票，甲○○屢次向劉丁純催討未果，八十四年九月二十四日案發當天下午十八時許，甲○○打劉丁純之行動電話找劉丁純，由伊接聽後轉給劉丁純，雙方又於電話中發生口角，伊聽劉丁純言：「不知道誰要接到子彈」等語，掛上電話後，劉丁純對伊稱甲○○為了帳就要伊吃子彈等語，而警方持檢察官簽發之搜索票，於八十四年九月二十五日，在被告甲○○所經營
之上開ＫＴＶ店內，確有搜得帳冊及天九骨牌九副等物，有上開之物品扣案可稽，而上開扣案帳冊內亦確有記載「柳丁一二五付八十四年七月二十一日五十萬元支票八十四年八月十六日六十萬元支票」等字句（偵字第二一九一一號卷第一四一頁），甲○○於偵查中亦不否認案發當日下午十八時許， 伊確 曾有打電話向劉丁純催收欠款等情屬實（見八十四年度偵字第二一九一一號偵查卷宗第一一六頁）。足證證人買素鄰所供甲○○與劉丁純間有賭債糾紛，案發當日十八時許，甲○○曾與劉丁純於電話中發生爭執，並揚言要丁對方吃子彈等語，應屬實在。另證人即與買素鄰同住之 邱繡玉 亦證稱：「劉丁純死前二、三天某日傍晚六、七點，有二男子來我正言路住處，要找劉丁純，結果劉丁純與買素鄰一起出去，那二男子其中一人用台語告訴我說我們 國昌 老大說劉丁純給的六十萬支票跳票了，叫劉丁純出面解決」（原審重訴字第八十九號卷第一三五頁），於本院前審調查中亦為如上之證述，並證稱：「案發前幾天甲○○幾乎每天都有打電話到我家找劉丁純要債，況且前來要債之二人有表示是甲○○要他二人來要，六十萬元支票跳票之事，請劉丁純要出面處理」（重上訴卷第七十四頁），足證甲○○於案發前對劉丁純已索債甚急，並派人登門索債。再由買素鄰、邱繡玉證稱甲○○索債金額與前開帳冊記載有六十萬元支票金額相符，及甲○○於警訊時供稱劉丁純交給其支票退票，而乙○○為被告甲○○所經營ＫＴＶ之總務，其索討之債務又恰為六十萬元等情，亦可證乙○○所稱劉丁純欠其六十萬元，即是劉丁純欠甲○○之債務，其護主心切為脫免甲○○之嫌疑，而故稱自己為賭債債主甚明，故本件劉丁純確與甲○○有賭債債務之糾紛，應甚明確。③雖證人買素鄰稱劉丁純交付由么國華所簽發之支票（臺灣省合作金庫南高雄支庫支票存款帳戶）給甲○○抵償賭債，但因支票退票引發爭執致引起本件催討賭債之槍擊事件，且買素鄰對於上開由么國華所簽發之支票之面額究為五十萬元抑為六十萬元，前後證述不一，其曾證稱支票之面額為五十萬元（見原審法院八十五年度重訴字第八號審理卷第三十一頁背面、第五十二頁背面），亦曾證稱支票之面額為六十萬元（見同上審理卷第一四二頁、第三三０頁），且經原審法院向高雄市票據交換所函查結果，么國華於臺灣省合作
金庫南高雄支庫第三四０三之０號支票存款帳戶所簽發之支票面額為五十萬元、六十萬元經退票者計有三張，分別為⑴票號0000000號、發票日八十四年七月十二日、面額五十萬元⑵票號0000000號、發票日八十四年八月二日、面額五十萬元⑶票號0000000號、發票日八十四年八月十五日、面額六十萬元，經原審法院函查結果，上開編號⑴⑵之支票係由買素鄰委託保證責任高雄市第五信用合作社凱旋分社提示，上開編號⑶之支票係由案外人 陳光國 委託高雄縣大寮鄉農會提示，此有高雄市票據交換所八十五年九月二日高市票交稽乙字第二九六七號函及附件、高雄市第五信用合作社八十五年十月五日高五信社業字第九八九號函、八十六年三月十七日高五信社法字第二五九號函、高雄縣大寮鄉農會八十六年三月六日大鄉農信字第五五四號函附卷可稽（見同上審理卷第一二四頁、第一二五頁、第一二六頁、第一五０頁、第三五八頁、第三五六頁），而陳光國於本院前審調查時到院證稱：其與劉丁純、么國華、甲○○均不認識，前開高雄縣大寮鄉農會之帳戶是其岳父 蔡金雄 在使用，其不知該張六十萬元支票何來等語（更一卷第五十九頁背面、六十頁），而該支票退票後即由持票人領回，大寮鄉農會函稱無法提供支票影本以查證其上之背書人（更一卷第一二四頁），蔡金雄亦已死亡（更一卷第七十六頁所附戶籍謄本），無從查知其支票之來源。惟就被告乙○○於本院調查時所供「：：他（指劉丁純）向我借六十萬元，開給我的支票退票了：：我把支票拿去還蔡金雄三十萬元：：：他先給我十萬元，其他的等籌到錢再給我，後來他（指蔡金雄）打電話告訴我說支票退票了：：：」等語（更二卷八十八年四月十二日筆錄），觀之乙○○與劉丁純間，既無債務糾紛，已如上述，即蔡金雄借用陳光國帳戶提示之六十萬元支票，係買素鄰所證劉丁純用以償還被告甲○○之六十萬元支票甚明。被告乙○○係甲○○所經營ＫＴＶ之總務，則甲○○將向劉丁純取得之支票，借與乙○○應急償債，亦與常情不悖。
（六）綜上所敍，本件事證已臻明確，被告乙○○、徐憶宗所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其等之犯行均堪認定。
三、查前開奧地利製九ＭＭ半自動手槍及零點三五七吋轉輪槍，均屬制式手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款規定之手槍，另九ＭＭ手槍所用之子彈，係屬同條例第四條第二款規定之彈藥。按槍砲彈藥刀械管制條例於八十五年九月廿五日及八十六年十一月廿四日修正公布施行，修正後持有槍彈罪之法定刑，較修正前之法定刑為重，依刑法第二條第一項但書規定，本件此部分自應適用有利被告之修正前（即七十九年七月十六日修正公布施行）規定為裁判。又意圖供犯罪之用，而持有可供軍用子彈，刑法第一百八十七條規定之法定刑，較上開修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之法定刑為重，依該條例第十三條之一規定，應適用刑法之規定為裁判，合先敍明。
四、查被告乙○○、徐憶宗等人同時携槍彈前往催索劉丁純欠甲○○之賭債，於遭劉丁純持槍射擊示警時，立即持槍彈朝劉丁純射擊而殺害劉丁純，而持槍朝人體射足因射中要害而致死亡結果，被告乙○○、徐憶宗等人不能謂無認識，且被告等人携槍同往，復同時朝被害人開槍射擊，堪認係共同基於殺人犯意。按被告乙○○、丙○○未經許可，持有手槍、意圖供犯罪之用，無故持有軍用子彈，及持槍殺害劉丁純之行為，均係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例（七十九年七月十六日修正公布施行）第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，刑法第一百八十七條意圖供犯罪之用持有軍用子彈罪，刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告乙○○於施強暴槍擊劉丁純倒地後，乘劉丁純身體遭重擊已不能抗拒之際，單獨起意意圖為自己不法之所有，劫取劉丁純之手槍及可供軍用之子彈而持有之部分行為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪及刑法第一百八十七條意圖供犯罪之用持有軍用子彈罪。被告乙○○、徐憶宗等所犯無故持有手槍罪及持有軍用子彈罪，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之無故持有手槍罪處斷，而與殺人罪間，又有方法結果之牽連關係，應從一重之殺人罪論處。被告乙○○強盜槍彈之行為，與殺人罪間，同有方法結果之牽連關係，仍從較重之殺人罪處斷。
被告乙○○、丙○○及綽號「石頭」之不詳姓名成年男子間，就無故持有手槍，持有軍用子彈（乙○○強盜槍彈部分除外）及殺人部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、丙○○有如事實欄所載之前科，依次於八十三年九月十六日、八十年三月廿五日、八十一年一月卅一日受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可稽，茲均於五年內再犯有期徒刑以上之本案各罪，均應依累犯規定，除法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，餘有期徒刑部分，均加重其刑。公訴人就被告持有子彈部分，認係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項之罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，此部分起訴法條應予變更。又被害人劉丁純遭槍擊死亡後，經證人買素鄰之供述，甲○○及其親信員工已成為警方查緝之對象，而被告乙○○為甲○○所經營之金碧輝煌ＫＴＶ店內之親信員工，而依買素鄰之供述，當時被害人又係被多名歹徒槍擊致死，證人即高雄市政府警察局苓雅分局刑事組警員鄭香基於偵查中亦證稱：事前渠等偵查時，即知被告乙○○係跟在甲○○身邊，已將其列為偵查對象等情屬實（見八十四年度偵字第二一九一一號卷第九五頁），於本院前審調查時鄭香基及刑事組長 吳修養 亦結證稱：於案發後即將乙○○列為查緝對象等語，再參諸警方於查獲甲○○後即要甲○○策動乙○○前來投案，甲○○在警察局有打了數通電話請乙○○家人、朋友要乙○○出來投案，後來他就出來投案了等情復經証人吳修養、鄭香基在本院前審中証述在卷，並為被告甲○○供述明確（本院更一卷第二十八頁），足證被告乙○○於投案前，已有相當合理之可疑，認其涉有重嫌，其犯行已然發覺，被告乙○○於犯罪發覺後始向警局投案，顯不符合自首之要件（最高法院七十二年台上字第六四一號判例可資參照），自不能依自首規定減輕其刑，併敍明之。又被告乙○○強盜槍彈部分行為，起訴書雖未敍及，因與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理。
五、原審就被告乙○○、丙○○論處罪刑，固無不合，惟（一）未及比較修正前後之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法上之規定為適用，亦未論及被告乙○○強盜槍彈之行為，尚有未洽，（二）被告等人係隨身携槍下車後，因遭劉丁純先開槍示警，乃萌生殺人犯意，掏槍射殺劉丁純；原判決認被告等人係基於殺人故意手持槍支下車，立即朝被害人射殺，認定事實同有未洽。被告乙○○、丙○○上訴意旨以彼等係正當防衛，依法不罰，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應併同定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○素行不佳，僅因代人催討債務，即共同持槍彈當眾射殺被害人致死，手段兇殘，惡性非輕，惟犯後坦承射殺被害人之部分情節，且係因被害人先出言挑釁及開槍示威而引發殺意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並審酌被告所犯本罪之性質，認均有宣告褫奪公權之必要，爰各併予宣告褫奪公權十年。扣押之前開奧地利九ＭＭ半自動手槍（槍號ＢＢＡ四
二九、含彈匣一個）、制式零點三五七吋轉輪槍（槍號四二００五）及匈牙利製九ＭＭ半自動手槍各一把、子彈七顆（含零點三八吋制式子彈，該子彈雖非供殺害劉丁純手槍用之子彈，然被告共同持有之，與同時持有其餘供殺害劉丁純槍枝、子彈有實質上一罪關係），均係違禁物，均依法宣告沒收。另共犯「石頭」所持有上開九ＭＭ制式手槍一支，雖未扣案，無法送鑑定，但有當場擊發所遺留之彈殼，足見具殺傷力，屬違禁物，惟既無證據證明已滅失，自應併予宣告沒收。
另扣案之子彈四顆於鑑驗時已被擊發，不具子彈形狀及功能，爰不為沒收。又被告乙○○、丙○○雖均犯非法持有槍、彈罪，惟因與所犯殺人罪有牽連關係而從一重之殺人罪處斷。按刑法第五十五條所謂從一重處斷，係指從一重罪處斷，意即就所觸犯之數罪中，擇其法定刑最重之一罪予以處罰，不再論以輕罪。而法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容任意割裂而適用不同之法律，最高法院八十七年台上字第三一五二號判決可資參照。本件被告二人牽連犯殺人罪及未經許可持有槍、彈罪，而從一重之殺人罪處斷，而判處有期徒刑二十年，揆諸前揭說明，爰不另依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，以免將罪刑及保安處分割裂，違反法律適用之統一性或整體性之原則。
六、另檢察官認被告乙○○於八十四年七、八月間，受案外人 葉建興 （已死亡）之委託，將其交付之手榴彈一枚、改造金屬玩具衝鋒槍、改造玩具手槍各一把及子彈七十一顆等物，分別藏放於高雄縣梓官鄉某處，及高雄市○○區○○○路公園內，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之寄藏槍枝罪及同條例第十一條第三項之寄藏彈藥罪嫌，移送本院併案審理（八十四年度偵字第二三００五號、八十五年度偵字第六０三三號），然上開事實係被告於八十四年七、八月間，偶受案外人葉建興之委託，臨時起意而為之，與其於八十四年三、四月間，向「新長」之人購入上開槍彈，未經許可無故持有之行為，顯非包含於初始之概括犯意中，自無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併案審理，自宜由檢察官另案偵辦，附此說明。
七、又被告乙○○、丙○○先前持有槍彈之行為，已經本院前審判處罪刑確定，併予敍明。
貳、甲○○部分
一、公訴意旨略以：甲○○所在位於高雄市○○區○○路○號經營金碧輝煌ＫＴＶ店並僱用乙○○擔任保鑣，而劉丁純（綽號柳丁）於八十四年四、五月間，在上開ＫＴＶ店內與甲○○以天九牌賭博，因而積欠甲○○賭債一百二十五萬元，除償還六十五萬元外，餘六十萬元則簽發支票支付，惟所開立之支票退票，甲○○屢向劉丁純催討未果，雙方因而積怨甚深，嗣於八十四年九月二十四日下午六時許，甲○○乃與乙○○、徐憶宗與「石頭」之不詳姓名成年男子基於共同殺人之犯意，在前開ＫＴＶ店內共謀殺害劉丁純，由乙○○將制式零點三五七吋轉輪槍一支含可供軍用之子彈交予丙○○使用，伊本人則自行㩗帶前揭奧地利製九ＭＭ半自動手槍一支內含可供軍用之子彈，另該綽號「石頭」者亦㩗帶一支九ＭＭ半自動手槍內有可供軍用之子彈，甲○○則提供其妻葉美惠所有（登記名義人為潘梨花）之牌照ＶＷ─０九九０號白色奧迪自用小客車權充交通工具，由丙○○於當日下午六時四十分許，駕駛前揭自用小客車附載甲○○、乙○○及該綽號「石頭」之男子，前往劉丁純平日常去之高雄市○○區○○路與憲政路口之檳榔攤尋找劉丁純，劉丁純見乙○○等人來意不善，亦不甘示弱，對車上之乙○○等人稱「下來呀，我在這裏」等語，甲○○等人遂分別手持前開九ＭＭ半自動手槍及制式零點三五七吋轉輪槍下車，分別對準劉丁純開槍射擊，劉丁純亦掏槍還擊（按劉丁純亦㩗帶匈牙利製口徑九ＭＭ半自動手槍一支，槍號Ｂ三三０００防身），雙方發生槍戰，致劉丁純受有右小腿後部由下而上貫穿表淺組織，入口一×二公分，出口一×二‧五公分之傷害，左小腿後部由下而上貫穿深部肌肉組織，入口二×三公分，出口四×六公分之傷害，及由右腋窩下進入胸腔，貫穿第五肋骨（造成骨折），及右側肺中葉及上葉再通過左肺，入口一×一公分，左右胸腔大量出血之傷害，子彈最後停留於鎖骨部與肩胛上部之間，乙○○等人迅速上車後由樂仁路朝建國路方向逃逸，劉丁純則經送高雄市聖功醫院再轉送高雄醫學院附設中和紀念醫院急救，延至同日下午九時二十分，因胸腔內出血傷重不治死亡。經警於現場採集到彈殼十二顆、彈頭三顆、彈頭碎片四個，並於解剖劉丁純屍體時取出彈頭一顆。嗣於八十四年十一月三日下午七時三十分許，在高雄市○○區○○路雅築飯店前，經警查獲甲○○，認被告甲○○係犯非法持有手槍及殺人罪鎌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人（被害人）之指訴，原在意圖使被告受刑事處分，非有其他旁證，尚難單憑告訴人（被害人）一面之詞據以論罪，此有最高法院七十年台上字第一０一五號判例意旨可資參照。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁定基礎；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何殺人等犯行，辯稱：劉丁純雖曾至高雄市○○區○○路七認伊所經營之金碧輝煌ＫＴＶ飲酒消費，後來劉丁純入獄服刑，出獄後曾找伊質問其在監時其太太是否有與其他男人至伊店內飲酒，為此曾與伊發生爭吵而已，並未有何賭債糾紛，伊並未與乙○○、丙○○、綽號「石頭」之不詳姓名男子共同持槍射殺劉丁純，亦未教唆乙○○、丙○○、「石頭」持槍射殺劉丁純，且案發當時伊係在金碧輝煌ＫＴＶ內，並未前往高雄市○○區○○路與樂仁路口檳榔攤之案發現場等語。
四、經查：
（一）證人買素鄰於第一次警訊筆錄中證稱「歹徒我不知道有幾人，不知乘何車輛」（見警卷第八頁背面），於第二次警訊筆錄卻改稱「我有看到乙部白色小小客車（車號後面四字０九九０號），廠牌我不知道，在檳榔攤旁邊繞」（見警卷第十一頁背面），嗣於第三次警訊筆錄以後乃至於偵查及原審審理中均證稱伊於案發之前有看到被告駕駛車牌號碼00－0000號白色奧迪牌自用小客車在案發現場（高雄市○○區○○路與樂仁路口之檳榔攤）附折徘徊云云，其前後證詞並不一致，經訊問其為何前後證詞不一致之原因，其先是解釋稱「因警方在高雄醫學院向我調查時，現場有很多人，我不太敢說出實情，且我怕甲○○報復，所以不敢講」（見警卷第十一頁），後又改稱「我在第一次警訊筆錄時因在場員警很多，且態度很兇，所以我很害怕，且心情很亂，並且員警說『劉丁純很囂張，對方到場時，他還自己叫他們下車，是他自己找死路』等語，所以我聽了覺得員警在坦護對方，因此不敢將實情說出」（見原審八十五年度重訴字第八號審理卷第三二七頁背面、第三二八頁），經原審傳訊製作本案證人買素鄰警訊筆錄之 歐正陽 （高雄市政府警察局苓雅分局凱旋路派出所警員，製作證人買素鄰第一次警訊筆錄）及鄭香基（高雄市政府警察局苓雅分局刑事組偵查員，製作證人買素鄰第二、三次警訊筆錄）到院說明渠等製作證人買素鄰警訊筆錄時之情形，歐正陽證稱「證人買素鄰第一次警訊筆錄是我在高雄醫學院所製作，當時買素鄰沒有說出『歹徒是誰』、『乘何交通工具』之證詞，當時我態度並未很兇，亦未說『劉丁純很囂張，對方到場時，他還自己叫他們下車，是他自己找死路』等語，該份警訊筆錄我是根據證人買素鄰自由意志下陳述所為之記載，我並無刑求或以其他不正方法取供」等語（見原審八十五年度重訴字第八號審理卷第三二八頁背面、第三二九頁），鄭香基證稱「證人買素鄰第二次警訊筆錄是我在高雄市政府警察局苓雅分局刑事組所製作，當時買素鄰有說出『歹徒是甲○○，開白色轎車到現場』之證詞，當時我有問她為何與第一次警訊筆錄所述不一致，她說『案發當時她很害怕，所以不敢說出來』，當時我態度並未很兇，亦未說『劉丁純很囂張，對方到場時，他還自己叫他們下車，是他自己找死路』等語，該份警訊筆錄我是根據證人買素鄰自由意志下陳述所為之記載，我並無刑求或以其他不正方法取供」等語（見原審八十五年度重訴字第八號審理卷第三二九頁），且經原審當庭 丁買素鄰 與歐正陽、鄭香基對質，買素鄰亦否認歐正陽、鄭香基對伊製作警訊筆錄時態度很兇，亦否認歐正陽、鄭香基曾對伊說『劉丁純很囂張，對方到場時，他還自己叫他們下車，是他自己找死路』等語（見原審八十五年度重訴字第八號審理卷第三二八頁），再經原審諭令證人買素鄰當庭寫出當時伊在案發現場所看到之車號，然買素鄰卻稱「我當時沒有看到車號，我寫不出來」，經原審詢問其為何於警訊中供稱有看到車號後面四字為０九九０號之白色小客車，其證稱「是刑事組跟我講的」（見原審八十五年度重訴字第八號審理卷第二九五頁）。準此，足徵⑴證人買素鄰於案發之前或案發當時並沒有看到所謂一輛白色小客車之車號，而該輛車牌號碼00－0000號白色奧迪牌自用小客車是警方於蒐證後提供照片供證人買素鄰指認的，此亦可由警訊筆錄第十二頁之記載警方提供該車照片請証人指認等情獲得證實。⑵證人買素鄰於原審審理時更明確證稱案發當時伊並未看到被告在現場，伊是在案發之前十幾分鐘有看到被告在現場（見原審八十五年度重訴字第八號審理卷第二一四頁），然證人買素鄰對於「歹徒有幾人」、「乘何交通工具」之證詞前後證述不一及其解釋為何前後證述不一之原因亦有前後不一致之情形均已如上述，是其證稱「伊於案發之前有看到被告駕駛車牌號碼00－0000號白色奧迪牌自用小客車在案發現場」之證詞顯有瑕疵，尚不足以作為認定被告甲○○有與乙○○等人同車前往案發現場，對被告甲○○不利認定之證據。⑶證人買素鄰於原審審理中證稱因警方態度很兇，伊覺得警方在坦護對方（即被告），然又說是警方提供被告所使用之車牌號碼00－0000號白色奧迪牌自用小客車照片供其指認，苟若警方真的坦護被告，則警方隱匿被告涉案之證據猶恐不及，又如何還會提供被告所使用之車牌號碼00－0000號白色奧迪牌自用小客車照片供證人買素鄰指認﹖證人買素鄰認為警方坦護被告乙節顯係其主觀認知之誤會。
（二）證人買素鄰在原審證稱「八十四年九月二十四日案發前約十八時許，被告甲○○打000000000號行動電話給劉丁純，當時我與劉丁純在高雄市○○區○○路○○○巷○號六樓之一住處，電話是我接到的，我就將電話轉給劉丁純，我聽到雙方在電話中爭吵，被告甲○○要劉丁純吃子彈，劉丁純則反譏稱『不知道誰要接到子彈』，被告在案發當天只打過這一通電話給劉丁純，講完電話後我與劉丁純即至高雄市○○區○○路與樂仁路口之檳榔攤吃飯，到檳榔攤後我騎機車到外面買飯時曾看到被告駕駛車牌號碼00－0000號白色奧迪牌自用小客車在附近徘徊，後來我回到檳榔攤吃飯，過了不久在檳榔攤前即發生本件槍擊案」等語，經查，被告確曾於八十四年九月二十四日十八時四十七分五秒自高雄市○○區○○路○號其所經營之金碧輝煌ＫＴＶ內撥打店內0000000號電話給劉丁純（劉丁純之行動電話號碼為000000000號），二人通話時間為四百五十八秒，至當日十八時五十四分四十三分通話結束，此有電話通聯紀錄可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度聲監字第一六七九號卷第五頁）。經原審法官實地勘驗結果，自高雄市○○區○○路○號被告所經營之金碧輝煌ＫＴＶ出發，至高雄市○○區○○路○○○巷○號六樓之一劉丁純住處，計花費十二分鐘，停留三分鐘（下車、上樓、下樓、上車之時間）後，再轉往高雄市○○區○○路與樂仁路口之檳榔攤，計花費五分鐘，全程共計花費二十分鐘，在憲政路與樂仁路口之檳榔攤案發現場攔搭計程車，將劉丁純送至高雄市○○區○○○路○○○號財團法人天主教聖功醫院（下稱聖功醫院），計花費四分鐘，自憲政路與樂仁路口之檳榔攤案發現場駛回高雄市○○區○○路○號金碧輝煌ＫＴＶ，計花費十三分鐘，此有原審八十六年二月一日勘驗筆錄可稽（見原審八十五年度重訴字第八號審理卷第三一四、三一五頁），而劉丁純被送抵聖功醫院急診室之時間是八十四年九月二十四日十九時五分，此有聖功醫院八十六年一月十六日八六聖功醫字第一一八號函一紙在卷可憑（見原審八十五年度重訴字第八號審理卷第二六七頁），依照原審上開勘驗筆錄研判，案發之正確時間應是八十四年九月二十四日十九時一分許。同案被告乙○○、丙○○均供稱「當天我們與『石頭』共三人於十八時四十分許，自高雄市○○區○○路○號被告所經營之金碧輝煌ＫＴＶ出發前往高雄市○○區○○路○○○巷○號六樓之一劉丁純住處，向劉丁純索討其積欠之六十萬元借款，劉丁純不在住處，我們即要返回金碧輝煌ＫＴＶ，途經憲政路與樂仁路口時發現劉丁純在檳榔攤處，劉丁純對我們說『來來，你們下來』，我們三人就下車，當時劉丁純乘機開槍，我們就開槍還擊．．．」等語（見原審八十五年度重訴字第八號審理卷第二九六頁背面、第二九七頁），依照原審上開勘驗結果，同案被告乙○○等人於案發當日十八時四十分自高雄市○○區○○路○號金碧輝煌ＫＴＶ出發，經高雄市○○區○○路○○○巷○號六樓之一劉丁純住處轉往高雄市○○區○○路與樂仁路口之檳榔攤，應於十九時許到達案發現場，嗣雙方見面旋即發生衝突而引發槍擊，與上開認定之案發時間十九時一分相符；劉丁純與被告通完電話是當日十八時五十四分四十三秒已如上述，則劉丁純與被告通完電話後即偕同買素鄰前往高雄市○○區○○路與樂仁路口之檳榔攤，約於十九時許到達，嗣與同案被告乙○○等人發生衝突而引發槍擊，與本院上開認定之案發時間十九時一分相符；而被告甲○○與劉丁純通完電話是當日十八時五十四分四十三秒已如上述，依照原審上開勘驗結果，被告甲○○實不可能於短短六分鐘後之十九時一分出現在高雄市○○區○○路與樂仁路口檳榔攤之案發現場，證人買素鄰更不可能於當日十九時一分槍擊發生之前，在高雄市○○區○○路與樂仁路口檳榔攤之案發現場看見被告 吳昌 駕駛車牌號碼00－0000號白色奧迪牌自用小客車在附近徘徊，足見被告甲○○在本件發生槍擊之時與之前關鍵時間均未在現場應堪認定。
（三）又證人買素鄰證稱案發當時之現場目擊證人有曾漢基及李碧芬二人（見原審法院八十五年度重訴字第八號審理卷第三十三頁），而李碧芬於警訊中證稱「當時我與劉丁純在檳榔攤外餵小狗喝水，綽號『台南』之男子（即曾漢基）在旁放置電玩，突然有一輛白色車子駛至檳榔攤之路旁停下，車上下來一名手持白金色手槍之男子，劉丁純對下車之男子說『來來來，我在這裡』，此時我害怕就往屋內跑，這之間就聽到槍聲．．．」「因車子玻璃是黑色的，我沒有看清楚車內坐幾人」「下車槍殺劉丁純之男子長相皮膚稍黑，髮長未蓋耳朶，體壯」等語（見警卷第十七、十八頁），而依據李碧芬於警訊中之證詞，並無法認定被告甲○○有至現場或持槍殺害劉丁純。至另一名目擊證人曾漢基則證稱「當時有一輛白色車子停在檳榔攤前，我聽到劉丁純向車內的人說『來來』，我以為是劉丁純之朋友，就沒有再注意，就專心兌換硬幣給打電動玩具之客人，當我轉身要將硬幣拿給客人時，就聽到槍聲，我就趴在地上，擡頭看到共有三人，當時車上共有三人，就是下車的那三人，我記得二人有拿槍，另一人沒有拿槍（嗣經原審提示甲○○、乙○○、丙○○三人之照片給曾漢基指認），甲○○並沒有在現場，而乙○○及丙○○就是二名持槍之人」等語（見警卷第十五、十六頁、偵查卷第一０三、一０四、一０五頁、原審法院八十四年度重訴字第八九號審理卷八十五年二月二十八日訊問筆錄、原審八十五年度重訴字第八號審理卷第一０五頁背面、第一０六頁、第二九四頁），是故，依據證人曾漢基之證詞，亦無法認定被告甲○○有至本上開發生槍擊現場或持槍射被害人劉丁純。
（四）再者，被告甲○○始終堅決否認有共同參與殺害劉丁純或教唆乙○○、丙○○、「石頭」等人殺害劉丁純之情，而同案被告乙○○、丙○○亦均證稱被告甲○○並未參與共同殺害劉丁純，亦未教唆其等殺害劉丁純（見警卷第五頁、偵查卷第二十頁背面、第四十一頁、第九十二頁背面、第九十三頁、第一０六頁背面、原審法院八十四年度重訴字第八九號審理卷八十五年二月二十八日訊問筆錄、原審八十五年度重訴字第八號審理卷第八十三頁、第一八四頁、第二九七頁背面）。雖本件係因被害人劉丁純積欠被告甲○○賭債，被告甲○○乃指示其僱用之被告乙○○前往催討賭債而引發本件槍擊殺人事
件，已如前述，惟綜觀前揭之持槍射殺被害人劉丁純經過，被告乙○○等人雖係依甲○○指示前往向劉丁純索討債務，惟催討賭債究不能與殺人索命等價視之，亦即縱認被告甲○○有唆使乙○○等人前往向劉丁純催討賭債，評價上應僅足認定被告甲○○指示乙○○等人前去索債必要時可以威嚇被害人劉丁純逼令其清償賭債，惟尚不能據此認定被告甲○○有唆使或與乙○○等人有殺害劉丁純之犯意聯絡。更進一步而言，如前所論述認定（見前述乙○○、徐憶宗部分理由），本件係因被害人先出言挑釁與開槍示威，被告乙○○人始萌殺人犯意持槍朝劉丁純射擊，事出偶發而與其等事前預見之持槍催討賭債計劃之情況並不相符，則被告甲○○於示意乙○○等人前往威嚇劉丁純催討賭債時，既無証據足以証明其已具殺人犯意而授意被告乙○○等人如劉丁純抗拒即予開槍射殺，自不能以其曾指示被告乙○○等人前往向劉丁純催討賭債，即予認定與乙○○等人有非法持有槍彈、殺人等犯行之犯意聯絡。
五、綜上所述各情綜合觀之，衡諸上開規定及判例意旨，尚難僅憑證人買素鄰等人片面之證述即將被告甲○○繩以刑責，此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何持槍殺害劉丁純或教唆乙○○、丙○○、「石頭」持槍殺害劉丁純之犯行，其犯罪自屬不能證明，原審對被告甲○○為無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決諭知甲○○無罪不當，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前（七十九年七月十六日修正）槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項，懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百七十一條第一項、第一百八十七條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官邱麗莉中華民國九十年八月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
懲治盜匪條例第五條第一項第一款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一、意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者。
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
刑法第一百八十七條：
意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲、子彈者，處五年以下有期徒刑。
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