裁判字號：最高法院95年台上字第2282號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二二八二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告戊○○
57上訴人即被告甲○○上列一人 李合法 律師選任辯護人 謝采倩 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上訴人即被告丙○○
號丁○○被告己○○
78上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月二日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第九五二一、一０一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由原判決事實認定：上訴人即被告甲○○、乙○○、被告己○○與綽號「校長」之 鄭融豐 、 呂玉川 （以上二人通緝中）均為舊識。民國八十八年四月中旬左右，鄭融豐、乙○○、甲○○、呂玉川至大陸廈門遊玩，同年五月七日，鄭融豐帶渠等至來自台灣林邊地區之不詳姓名成年男子「陳先生」處，「陳先生」表示能取得大批第二級毒品安非他命，要鄭融豐尋找管道銷售到台灣。鄭融豐、呂玉川、乙○○、甲○○四人為貪圖運輸、販賣毒品之暴利，與「陳先生」共同基於運輸第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於同年五月七日返台後，鄭融豐、呂玉川、甲○○、乙○○四人便與己○○聯繫，要其搭線運輸毒品，經己○○同意而加入，協商決定由乙○○與甲○○於同年五月中旬，一同前往澎湖找上訴人即被告丁○○，洽談以其所有如原判決附表二編號１所示之漁天號快艇代為走私第二級毒品安非他命，丁○○為圖運輸毒品之豐利，乃加入上開運輸毒品之犯意聯絡，並同意以其所有之漁天號快艇接駁毒品。同年五月十六日、二十日、二十六日，甲○○、呂玉川、己○○、乙○○、丁○○為掩人耳目，乃分三批前往大陸，同年月二十九日，呂玉川、鄭融豐、乙○○、己○○、丁○○與「陳先生」六人在一家西餐廳商談運毒細節，其中由「陳先生」及己○○在大陸安排走私安非他命事宜，丁○○負責以快艇自海上接駁安非他命到澎湖，乙○○負責以車輛夾帶安非他命到台灣，呂玉川、鄭融豐、甲○○負責在台灣接收安非他命，由鄭融豐負責銷售，事成之後丁○○以每公斤新台幣（下同）三萬元，甲○○、己○○、乙○○、鄭融豐、呂玉川等人則以每公斤八千元論酬。工作分配完成，鄭融豐、甲○○、乙○○、呂玉川、丁○○復分批返台著手進行運輸來台之事宜，其中乙○○再於同年六月二十四日，連同其於同年五月十四日以四萬元在台南縣麻豆鎮向不知情之人購入原判決附表二編號３所示之車號00－0000號箱型車一輛（並先開往高雄市○○路某不知情之汽車保養廠改裝駕駛座上方夾層及假油箱），搭乘台華輪運至澎湖。同年七月十四日，丁○○再度搭機離台前往大陸，與「陳先生」商議毒品安非他命如何接駁之細節，並自「陳先生」處先取得二十七萬元之酬金，並於同年七月十六日返台。同年七月二十九日，丁○○邀約上訴人即被告丙○○一同前往載運安非他命，並事先言明載運安非他命之代價為每公斤三萬元由二人均分，丙○○遂加入共同運輸毒品之犯意聯絡，當日上午九時許，由丙○○先駕駛其所有如原判決附表二編號２之順進福號快艇出發釣魚，下午二時許，丁○○再駕駛其所有之漁天號快艇，自澎湖內垵漁港出海，二人約在同日下午三時許，於澎湖西嶼小門村外海附近碰面，再共同乘漁天號快艇前往由乙○○、己○○所指示之東經一一八度十分，北緯二十四度十五分附近海域（屬大陸地區），自一艘大陸漁船接得如原判決附表一所示之第二級毒品安非他命五十包，將之輸入，返回澎湖海域後，丁○○駕駛漁天號快艇將安非他命載運至澎湖二坎漁港上岸，並將安非他命藏置港口土地廟旁草叢內，丙○○駕駛順進福號快艇在二坎漁港外負責把風，等丁○○將毒品提上岸後，即駕駛漁天號先行返回內垵漁港，丙○○繼續在該處把風，直到丁○○騎機車到二坎漁港岸邊，將毒品攜至另一處所藏置妥當後，丙○○才駕駛快艇返回內垵漁港，丁○○並叫丙○○於當日早上七時至二坎竹灣涼亭與其會合，丁○○隨即於翌日（八十八年七月三十日）上午七時許，通知乙○○、己○○前往起出上開毒品，乙○○接獲丁○○之通知後，乃與己○○駕駛上開ＵＷ－七五八二號箱型車，前往載運安非他命，並將安非他命藏於該車車底改裝之假油箱及駕駛座上方夾層內，準備運往馬公港搭乘台華輪運回高雄港交予鄭融豐、呂玉川等人。嗣經警循線於同年七月三十日下午七時許，在澎湖縣西嶼鄉內垵漁港，查獲丁○○及丙○○，並扣得如原判決附表二所示之漁天號快艇、順進福號快艇各一艘。乙○○、己○○二人則經警於八十八年七月三十日下午四時許，在澎湖縣馬公市馬公港台華輪前查獲，並扣得上開安非他命五十包，及載運安非他命之如附表二所示之ＵＷ－七五八二號箱型車。因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○共同運輸第二級毒品〔甲○○處有期徒刑十一年；乙○○、己○○、丁○○各處有期徒刑十五年；丙○○處有期徒刑十一年；扣案如附表一所示之安非他命包裝五十包（驗餘淨重共四九公斤五二二公克）均沒收銷燬之；扣案如附表一所示之安非他命包裝共重一公斤七０二公克及如附表二所示之漁天號快艇一艘、順進福號快艇一艘、ＵＷ－七五八二號箱型車一輛均沒收，丁○○並沒收犯罪所得新台幣四十四萬元，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之〕。又以公訴意旨略以：被告戊○○與上開五人共同私運毒品，因指戊○○共涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之罪等情，但經審理結果，認為不能證明戊○○犯罪，因而撤銷第一審對戊○○之科刑判決，改判諭知戊○○無罪。固非無見。
惟查：(一)私運管制毒品進口，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第四條規定之運輸毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪之二罪名，並依刑法第五十五條前段想像競合規定，應從一重處斷。本件原判決事實認定甲○○、乙○○、己○○、丁○○、丙○○五人自大陸共同私運管制之第二級毒品安非他命入境，於理由說明渠等上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪及修正前懲治走私條例第二條第一項之罪，二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重毒品危害防制條例第四條第二項處斷（原判決復誤載為毒品危害防制條例第二條第二項），即有判決適用法則不當之違誤。(二)有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決理由說明，甲○○、乙○○、呂玉川、己○○、丁○○、丙○○係與「陳先生」、鄭融豐共犯運輸第二級毒品及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，然原判決事實欄則記載：「甲○○、乙○○、己○○與鄭融豐、呂玉川均為舊識，民國八十八年四月中旬左右，鄭融豐、乙○○、甲○○、呂玉川至大陸廈門遊玩，同年五月七日鄭融豐帶渠等至來自台灣的『陳先生』處，『陳先生』表示能取得大批第二級毒品安非他命，『要鄭融豐尋找管道銷售到台灣，鄭融豐、呂玉川、乙○○、甲○○四人為貪圖運輸、販賣毒品之暴利』。……同年五月十六日、二十日、二十六日，甲○○、呂玉川、己○○、乙○○、丁○○為掩人耳目，乃分三批前往大陸，同年月二十九日，呂玉川、鄭融豐、乙○○、己○○、丁○○與『陳先生』六人在一家西餐廳商談運毒細節，其中由『陳先生』及己○○在大陸安排走私安非他命事宜，丁○○負責以快艇自海上接駁安非他命到澎湖，乙○○負責以車輛夾帶安非他命到台灣，呂玉川、鄭融豐、甲○○負責在台灣接收安非他命，『由鄭融豐負責銷售』」云云（見原判決正本第四頁、第五頁），似指乙○○、甲○○、己○○、丁○○均明知「陳先生」、「鄭融豐」自大陸地區運輸第二級毒品安非他命進入台灣地區，意在販賣，卻仍應允為其運輸安非他命進入台灣地區供販賣之用，則甲○○、乙○○、己○○、丁○○是否知情而謀議參與，並知情意圖販賣而運輸入台？該部分是否構成犯罪？與其已起訴之運輸毒品罪，是否有裁判上一罪關係，而為起訴效力所及？原判決均未深入究明，自屬違誤。(三)原判決事實認定：「己○○同意而加入上開運輸第二級毒品之犯意聯絡，協商決定由乙○○與甲○○於同年五月中旬一同前往澎湖找丁○○，洽談以其所有如附表二編號１所示之漁天號快艇代為走私第二級毒品安非他命」等語，惟與理由所引據之己○○供詞：「於協商後，我便與甲○○於八十八年五月中旬一同前往澎湖找丁○○（漁天號漁船船主），洽談是否可以其所有之漁船代為走私毒品」等語（見原判決正本第八頁），並不相合，復與甲○○所供：「係伊與己○○同赴澎湖找丁○○」（見聲羈字卷甲○○八十八年七月三十一日在法官訊問時之筆錄），並不一致；原判決自有事實與理由矛盾之違誤。(四)沒收之物，須於事實欄中有具體之記載始為合法，否則諭知沒收即難謂有事實之根據。原判決於主文欄諭知沒收丁○○因運輸毒品所得之新台幣四十四萬元，理由欄亦說明：「丁○○因走私、運送本件毒品，向陳先生取得二十七萬元，向乙○○取得十五萬元，計四十四萬元，業經其陳明，核與被告乙○○所供相符，該款為犯罪所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之」云云（見原判決正本第十九頁）。惟依原判決認定之事實，丁○○本件犯罪所得為二十七萬元加十五萬元，共計四十二萬，原判決諭知沒收四十四萬元，有適用法則不當及理由矛盾之違誤。且原判決事實欄僅記載「同年七月十四日丁○○再度搭機離台前往大陸，與陳先生商議毒品安非他命如何接駁之細節，並自陳先生先取得二十七萬元之酬金，並於同年七月十六日返台」等語，對其餘宣告沒收之十七萬元部分則未於事實欄認定並記明，此部分之理由說明，亦失其依據。再按共犯間就沒收之從刑，係採連帶沒收主義。原判決既認定丁○○與甲○○、乙○○、呂玉川、己○○、丙○○均係運輸毒品罪之共同正犯，然就原判決事實欄所載丁○○因犯運輸毒品罪所得之二十七萬元，卻未在其他共犯之運輸毒品罪名項下宣告沒收，亦有判決不適用法則之違誤。(五)毒品危害防制條例第十九條第三項規定，犯同條例第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，應予沒收。此項沒收採義務沒收主義，但並無如同條例第十八條有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收。且該沒收物屬於犯人所有者之事實，並應依證
據加以認定，並在理由中說明其所依憑之證據。惟原判決理由欄並未說明其認定係何人所有（見原判決正本第二０頁），雖原判決在理由欄引據丁○○供稱：漁天號快艇一艘係其所有；丙○○供稱：順進福號快艇一艘為其所有（見原判決正本第十、十二頁）；但該事實除該上訴人之自白外，是否有其他具體之佐證？該漁船兩艘是否有漁業執照登記之漁業人或所有人證件足憑，該登記與上訴人丁○○、丙○○上開供詞是否相符？凡此關乎上開扣案漁船有無毒品危害防制條例第十九條第三項之適用，及執行時是否發生認定上之齟齬，原審未予調查釐清，遽予諭知沒收，亦有違誤。(六)原判決事實欄記載：「鄭融豐、呂玉川、乙○○、甲○○四人為貪圖運輸、販賣毒品之暴利，與『陳先生』共同基於運輸第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於同年（即八十八年）五月七日返台後，鄭融豐、呂玉川、乙○○、甲○○四人便與己○○聯繫，要其搭線運輸毒品」等語，即認甲○○於八十八年五月七日即與「陳先生」等人基於共同運輸第二級毒品之犯意聯絡；然原判決理由欄引用甲○○於警詢時供稱：「大約在八十八年七月二十日左右，得知鄭融豐要走私毒品，在（戊○○）住處得知，是呂玉川親口告訴我的」云云（見原判決正本第九頁），資為不利於被告等之論證之一。其事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。此節本院前次發回已予指明，原判決仍未審酌，致原有違法瑕疵依舊存在。(七)實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。關於戊○○被訴共同運輸毒品部分，原判決係以同案被告己○○、乙○○均稱戊○○未去大陸，依入出境紀錄亦無戊○○與前開被告五人去大陸之紀錄。甲○○雖稱是八十八年七月二十日在戊○○家中得知走私毒品，但供稱係呂玉川說的，斯時距五月間前開被告五人赴大陸與「陳先生」謀議，時隔已二月，被告己○○稱：五月七日在大陸見過「陳先生」後，回台在戊○○家中協商等語，惟未供明協商結果是否戊○○有參與等情，而為被告戊○○無罪之諭知。惟依卷內資料，甲○○、乙○○、己○○等人，均住台南市，惟依己○○之供詞，渠等商議前開私運安非他命毒品入境牟利事宜，均遠至高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號戊○○住處共商；雖戊○○和參與之呂玉川係兄弟，但依起訴書所載資料共犯呂玉川與戊○○二人並未居住同處，戊○○在台灣台南地方法院法官訊問時亦供稱：伊弟呂玉川係其鄰居（見聲羈字卷附己○○、戊○○八十八年七月三十一日法官訊問筆錄），乙○○復供稱五月間赴大陸之費用係跟戊○○拿的，戊○○亦供稱該款迄未還款等語（見同日台灣台南地方法院法官訊問筆錄）；則何以眾人赴戊○○處謀議、籌劃？再依甲○○所供：伊於七月間，因己○○自大陸返台未有訊息予伊及戊○○、呂玉川，伊即與乙○○聯絡，由乙○○聯絡戊○○、呂玉川告知情形，伊知情後尚且親自赴澎湖要找己○○時，係由戊○○聯絡乙○○接機等情（見甲○○八十八年七月三十一日警詢筆錄）。倘上情屬實，則戊○○究竟在己○○等人謀議及運輸毒品過程中，是否知情及有無參與本案之謀議，難謂無疑問，此攸關公平正義之維護，原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。以上，或係上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月一日
Ａ