裁判字號：最高法院95年台上字第825號民事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十五年度台上字第八二五號
上訴人第七商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 吳志清 律師上訴人康和綜合證券股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 羅豐胤 律師
蔡素惠 律師上訴人乙○○
88弄被上訴人甲○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度上字第二一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人康和證券股份有限公司（下稱康和公司）經原審判決應與共同訴訟人乙○○連帶給付，因提出非基於其個人關係之抗辯為有理由，其訴訟標的對於乙○○即屬必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其上訴效力及於未提起上訴之乙○○，爰併列乙○○為上訴人，合先說明。
被上訴人主張：伊與康和公司訂有證券買賣委託契約，於民國（下同）八十九年三月一日委託康和公司台中分公司買入台灣水泥製品股份有限公司（下稱台泥公司）股票十萬股（下稱系爭股票），由康和公司之營業員乙○○辦理，後因股價大跌，伊即未再有任何買賣交易之委託。詎乙○○竟利用與伊洽談委託處理台鳳股票填載委託書之際，盜蓋伊之印章於上訴人第七商業銀行股份有限公司（下稱第七商銀）空白之存摺類帳戶取款憑條上，於八十九年八月十七日未經伊之同意及授權，擅自將伊所有之系爭股票賣出，得款新台幣（下同）二百二十八萬九千八百二十三元。嗣乙○○於同月十九日將款項轉入伊設於第七商銀帳號0000000000000號活期存款帳戶（下稱系爭帳戶），同日於前開取款憑條書寫提款金額二百二十八萬九千元執向第七商銀領款，第七商銀於乙○○未提示存摺之情形下，任由其領款。伊於九十年底擬出售系爭股票，始發現上情，經伊委託律師催討後，乙○○承認盜賣伊所有系爭股票，與伊協議賠償現金，並簽發交付面額為二百二十八萬九千元之本票（下稱系爭本票）乙紙，供作清償之擔保，詎屆期本票並未兌現。乙○○盜賣伊之股票，屬侵權行為，應負回復原狀之義務，並已與伊達成給付本票金額為回復原狀之方法。而乙○○受僱於康和公司，從事受託買賣股票之業務，利用執行業務之機會，盜賣伊之股票，康和公司為其僱用人，應依民法第一百八十八條第一項規定與乙○○負連帶賠償責任。又乙○○以伊名義盜賣股票所得存入系爭帳戶後，伊與第七商銀即成立消費寄託之關係，第七商銀任乙○○不憑存摺領出存款，對伊不生清償效力，伊得依消費寄託關係請求返還所寄託之金錢。上開侵權行為法律關係所生之損害賠償請求權與消費寄託之寄託物返還請求權，乃併存不悖，成立不真正連帶債務之關係，伊自得同時為請求，僅一方為給付後，他方始免於給付之義務等情，爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條規定，求為命乙○○與康和公司連帶賠償上開金額之損害並加付法定遲延利息；依消費寄託法律關係求為命第七商銀給付伊上開金額本息，如第七商銀已為給付，乙○○、康和公司即免於給付責任之判決（第一審准被上訴人對第七商銀請求，駁回被上訴人對康和公司、乙○○請求部分。第七商銀、被上訴人各就敗訴部分提起第二審上訴。被上訴人並於第二審追加預備聲明，求為命乙○○與康和公司應連帶給付伊台泥公司股票十萬股，如第七商銀已給付伊二百二十八萬九千元本息，乙○○與康和證券公司始免給付義務之判決）。
上訴人㈠乙○○以：伊徵得甲○○同意將販賣系爭股票所得現金借予伊，無盜賣股票及盜領存款之不法行為；㈡康和公司以：乙○○並無利用執行職務之機會盜賣系爭股票，縱有盜賣股票並領取所賣股票款項，惟此並非乙○○職務上之行為，且其賣出股票所得款項，仍存於系爭帳戶，乙○○之領款行為，對被上訴人不生清償效力，被上訴人即無損害之可言，伊無庸負連帶賠償責任。縱認伊應與乙○○負連帶賠償責任，僅須賠償同種類之股票，不必以金錢賠償，且計算返還股票之必要費用，亦應以被上訴人於九十一年三月十七日向伊請求損害賠償時之股票市價為計算基準。又乙○○出售系爭股票後，曾與被上訴人達成協議，由乙○○簽發系爭本票交付被上訴人，堪認渠等已合意將盜賣股票之損害賠償之債，變更為本票債務，乙○○原來之損害賠償之債業已消滅，被上訴人不得再請求伊為損害賠償；㈢第七商銀以：乙○○持被上訴人同意蓋章之取款憑條領款，自屬經授權之代理行為，伊所為清償行為對被上訴人已生效力。乙○○若確係盜賣被上訴人所有系爭股票，本意當在取得售股款項，售股得款即屬乙○○所有，無為被上訴人利益存款之意，而被上訴人當時亦無存入該筆款項之認識，則被上訴人與伊就該項售股所得即無從成立消費寄託關係，被上訴人對伊即無消費寄託債權存在。系爭存款之提取，原係出於被上訴人之授權，並無盜領情事，即或不然，被上訴人在系爭取款憑條蓋用印鑑，而交付乙○○之行為，與系爭存款之盜領即有相當因果關係，被上訴人自不能不對伊負侵權行為損害賠償責任，伊得以此項損害賠償債權與系爭存款債權為抵銷等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審駁回被上訴人對乙○○、康和公司之請求，改判命乙○○、康和公司應連帶給付被上訴人二百二十八萬九千元本息，如乙○○、康和公司與第七商銀中一人已為給付，他方即免為給付，駁回第七商銀之上訴，無非以：被上訴人於八十九年三月一日委託康和公司台中分公司買入系爭股票。康和公司營業員乙○○於八十九年八月十七日賣出系爭股票，出售股票所得款項二百二十八萬九千八百二十三元全數匯入被上訴人在第七商銀之系爭帳戶。乙○○於同年月十九日持蓋有被上訴人印鑑章之取款憑條提領系爭帳戶內存款中之二百二十八萬九千元，以轉帳之方式轉入其帳戶，再領出使用。被上訴人於九十一年三月二十七日向康和公司表示欲賣出系爭股票，康和公司營業員 徐明峰 告知被上訴人系爭股票已經被賣出，被上訴人乃委託律師向乙○○催討，乙○○簽發系爭本票交付被上訴人惟未兌現等事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。乙○○原辯稱伊得被上訴人授權出售系爭股票，並向被上訴人借用出售股票所得，嗣則辯稱伊係向被上訴人借用股票云云，前後陳述不一，已難採信。且被上訴人為000年出生，職業為成衣批發商，有一定之智識及社會經驗，衡情出借他人大額款項當會要求書立借據或相當之擔保，以確保其債權。乙○○稱被上訴人出借款項未要求利息，也未書立借據或要求其他擔保，顯與常情不符。被上訴人雖與乙○○之父係小學同學，但畢業後，即不常連絡，系爭股票遭賣出後，乙○○之母曾要被上訴人小學同學 柯建成 幫忙向被上訴人求情，被上訴人亦曾向小學同學 王文忠 表示乙○○盜賣伊股票，要求王文忠幫忙找乙○○之母親處理等事實，經柯建成、王文忠證述屬實，顯見被上訴人與乙○○及其父並不熟悉，而被上訴人於八十九年三月至九十一年三月間投資股市時無資金壓力，系爭股票係以每股四十餘元買入，乙○○以每股二十二餘元賣出，被上訴人既無資金壓力，只要繼續持有，待景氣好轉之際再行賣出即可，何以寧願損失近半，認賠賣出，只為將賣出款項無償借予不熟稔而無特別交情之乙○○，實與社會之一般經驗法則不符。乙○○所辯被上訴人同意出借股票售出所得且未約定利息云云，誠無可取。乙○○嗣改異前詞稱係向被上訴人借用系爭股票云云，應係臨訟飾卸之詞，尚無足採。乙○○未經被上訴人同意，擅自出售系爭股票，並盜蓋被上訴人印文於取款憑條提領二百二十八萬九千元之事實，洵堪認定。乙○○受僱於康和公司為證券營業員，其工作係依客戶委託於集中市場買進賣出股票，利用職務之便盜賣系爭股票，在客觀上與其執行職務並無不同，康和公司自應依民法第一百八十八條第一項規定與乙○○負連帶損害賠償責任。按民法損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，惟債權人得請求支付回復原狀所必要之費用。被上訴人於發現系爭股票遭盜賣後，與乙○○協調賠償善後事宜，乙○○簽發系爭本票交付被上訴人，核簽發本票行為與協議金錢給付為賠償方式情形相當，並非債之更改，復無免除侵權行為損害賠償責任之表示，康和公司辯稱被上訴人收受系爭本票，已免除康和公司連帶賠償之債務云云，洵屬無據。又乙○○盜賣系爭股票，已生侵害被上訴人之權利，縱其將出售股票價款經存入系爭帳戶，亦難認被上訴人未受損害。被上訴人依民法第一百八十八條規定，請求乙○○、康和公司連帶給付二百二十八萬九千元及其法定遲延利息，洵屬正當。又被上訴人在第七商銀開設活期儲蓄存款帳戶，與第七商銀間即成立消費寄託之關係。乙○○盜賣系爭股票，買受人交付購買股票對價之對象為被上訴人，該款項存入系爭帳戶，被上訴人與第七商銀就此款項仍成立消費寄託之關係。被上訴人在第七商銀所開設系爭帳戶，第七商銀除製發存摺外，未與被上訴人另約定其他之提領方式，為被上訴人與第七商銀所不爭，第七商銀提出之存摺存款作業原則雖允許未帶存摺之交易方式，惟既未與被上訴人協議，自不足以證明被上訴人同意可不憑存摺提領之交易。乙○○於八十九年八月十九日持蓋有被上訴人印鑑章之取款憑條自系爭帳戶提領存款二百二十八萬九千元，以轉帳之方式轉入自己帳戶時，未提示存摺予第七商銀承辦人員等情，為第七商銀所自認，乙○○復未經被上訴人授權辦理轉帳，難認為係債權之準占有人，對被上訴人自不生清償之效力，被上訴人對第七商銀之存款返還請求權仍然存在。又被上訴人係因乙○○盜用印章而受害，其對印章之保管使用並無過失，第七商銀辯稱被上訴人與有過失，致伊受有損害而與被上訴人之存款返還請求權抵銷，殊屬無據。被上訴人基於消費寄託返還請求權，請求第七商銀給付二百二十八萬九千元本息，亦無不合。而乙○○、康和公司對被上訴人之損害賠償債務與第七商銀返還消費寄託款債務，為不真正連帶債務，如其中一方已為給付，他方即免除給付之義務等詞，為其判斷之基礎。
按判決理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。上訴人一再辯稱乙○○售出系爭股票後，康和公司即寄發對帳單予被上訴人，且台泥公司發放股息、股利及召開股東會均已通知股東，被上訴人應知系爭股票已經賣出而未曾表示異議，且主張系爭股票售出後匯入系爭帳戶款項為其所有，顯已默示同意乙○○出售系爭股票云云，並提出對帳單月報表、購買郵品證明單、客戶對帳單郵寄簽章表、郵局大宗函件存根（見原審卷一一一之三頁至一一一之七頁），並聲請向台泥公司函詢被上訴人有無收受發放股利及股東會召集通知（見原審卷二四六頁），原審就此證據未予審酌，亦未說明何以不採之理由；又原審認乙○○係康和公司營業員，利用執行職務機會盜賣被上訴人所有系爭股票，康和公司、乙○○依民法第一百八十八條規定應負連帶賠償責任。惟康和公司於原審一再辯稱：乙○○具有合法營業員資格，伊選任乙○○為受僱人及監督其職務之執行已盡相當且完全之注意，依民法第一百八十八條但書規定，不負賠償責任等語（見原審卷七六頁），核係其重要防禦方法，原審恝置不論，均有判決不備理由之違法。又負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文。故損害賠償之方法，除法律另有規定或契約另有訂定外，以回復原狀為原則，如經債權人定相當期限催告，逾期不為回復，或不能回復原狀或回復原狀顯有困難時，債權人始得請求以金錢賠償其損害。至回復原狀雖然可能，惟對債權人可能緩不濟急，或不能符合債權人之意願時，債權人得依同法條第三項規定，請求支付回復原狀所必要之費用以代回復原狀，即逕行請求為金錢給付，但此時之金錢給付係代替原狀之回復，自以回復原狀所必要者為限。乙○○盜賣被上訴人所有系爭股票，為原審確定之事實，而系爭股票為上市股票，非不得自公開證券交易市場購入相同種類、數量之股票返還以回復其原狀，被上訴人請求支付回復原狀之必要費用，自應以購入應返還之股票數量所需費用為準。原審未遑調查回復原狀實際所需之必要費用，逕以乙○○簽發之系爭本票金額為回復原狀費用，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又若乙○○未得被上訴人授權出售系爭股票侵害被上訴人權利，惟系爭股票出售所得已匯入系爭帳戶，則被上訴人雖損失系爭股票，惟增加其存款，對康和公司而言，被上訴人有無損益相抵，非無進一步研究餘地，且被上訴人先位聲明係如第七商銀已為給付，乙○○、康和公司始免為給付義務，原審命上訴人中一人已為給付，他方即免為給付，亦有未當，案經發回，均請一併注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十七日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十一日
Ｋ