裁判字號：最高法院95年台上字第2222號刑事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二二二二號
上訴人甲○○
（現於台灣台南看守所羈押中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年二月十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一二一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第二三五三、二五八五、四二二九、四九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓、販賣第一級毒品、未經許可製造槍彈部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由轉讓、販賣第一級毒品、未經許可製造槍彈部分：
本件原判決認定：㈠、上訴人即被告甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國九十三年七月間某日起，至九十四年一月初某日止，在其位於台南縣新營市○○路○○○巷○弄○號租屋處，將海洛因無償轉讓二次予 林文財 施用，二次予 黃聖文 施用。㈡、上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，於下列時、地，連續販賣第一級毒品海洛因多次：⒈於九十四年二月二日在彰化交流道附近，以新台幣（下同）一兩十七萬元之價格，向綽號「 阿凱 」之姓名年籍不詳成年男子販入塊狀海洛因（淨重一百零一．三０公克）一百二十萬元，嗣機出售予不特定下游毒犯施用。⒉於九十四年一月間某日起至同年二月五日止，在台南縣新營市○○路○○○巷○弄○號住處，各連續五次，以半錢八千五百元之價格販賣海洛因予林文財及黃聖文。㈢、上訴人於九十三年十二月間某日，在台南縣新營市老船長玩具店，以三千元至五千元不等之代價購得不具殺傷力之玩具手槍十五枝及子彈一百六十八顆後，竟基於將上開玩具手槍改造為可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，及製造具殺傷力之子彈之犯意，自九十三年十二月某日起，未經許可，在其前揭住處，以老虎鉗、鑽頭、鑽孔機、壓模機、砂輪機、切割機、電鑽各一台、工具一批等物，著手將前揭玩具手槍及子彈製造為可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，其中一枝玩具手槍之槍管及轉輪業已貫通（槍枝管制編號0000000000號），惟因該等玩具手槍槍管內具阻鐵或欠缺撞針或扳機損壞等原因，致上開槍枝機械功能不良等問題仍未及克服，無法正常擊發子彈，尚不具殺傷力，且尚未製造成具殺傷力之子彈而未遂。嗣於九十四年二月五日十七時許，經警持台灣台南地方法院核發之搜索票，搜索台南縣新營市○○路○○○巷○○弄○號住處，扣得上訴人所有之塊狀海洛因二十包（淨重一百零一．三公克）、空夾鏈袋一大包、電子磅秤、研磨機、封口機各一台、行動電話二支、現金四十萬元（業已發還）、上述玩具手槍十五枝、子彈半成品一六八顆、彈匣一個、改造槍枝零件一批、老虎鉗、鑽頭、鑽孔機、壓模機、砂輪機、切割機、電鑽各一台、工具一批等物等情，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品、連續轉讓第一級毒品、未經許可製造可發射金屬或子彈具殺傷力之手槍未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，係以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級毒品，或二者兼而有之者為其構成要件。故行為人主觀上有無此項營利意圖之目的條件，自應於有罪判決之事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有明文。原判決於事實欄認定：上訴人「於九十四年一月間某日起至同年二月五日止，在台南縣新營市○○路○○○巷○弄○號住處，各連續五次，以半錢八千五百元之價格販賣海洛因予林文財及黃聖文。」並於理由㈠內說明係依據上訴人於警訊、偵查中之自白、證人林文財於第一審之證言，及上訴人「甲○○以半錢八千五百（元）至九千（元）之價格賣與林文財、黃聖文時，其購入成本多少？有無摻加其他成分藉以從中謀利？參酌販賣海洛因者甘冒重刑之風險，其目的無非在謀取金錢暴利」、「甲○○交付如此大量的毒品與林文財、黃聖文二人，其辯稱未從中謀利，實與常情有違，難以採信。本院依罪疑惟輕及有利被告解釋原則，爰認定被告各販賣林、黃二人五次，每次八千五百元。」、上訴人「於今年二月間購買海洛因即須請其姊貸款資助，詳如上述，其『既已無資力』，若非圖販賣海洛因之金錢暴利，何須承受經濟上之壓力，一次販入一百二十萬元之海洛因？」（原判決第三至五頁）而為上訴人不利之論斷。然關於上訴人販賣海洛因予黃聖文部分，除上開上訴人之自白外，林文財之證言與黃聖文部分無關，尚難據為上訴人自白之佐證，原判決復未論述說明有何其他補強證據可資參證，足以證明上訴人相關之自白與事實相符，遽謂「足供佐認甲○○自白曾出售海洛因與……黃聖文二人之事實，應非虛構。」並據以論斷上訴人販賣海洛因予黃聖文，已有適用法則不當之違法。關於上訴人販賣海洛因之營利意圖部分，原判決理由㈠引用上訴人於偵查、警訊中之自白各以「林文財、黃聖文以成本價跟我買」、「最近我的經濟狀況比較差，才會以……之同等價格賣給阿財、阿文……」等語，證人林文財則於第一審初訊證稱「我是與甲○○合資共同後由甲○○買回後，我再向他買，他會看我的出資額度給我份量……」，如果無訛，依二人之陳述，上訴人是否以販入之原價再出售予林文財？並視林文財出資金額決定其取得之數量？本件上訴人既有無償轉讓海洛因予林文財等之行為，上訴人與林文財上開陳述是否全然不可採信？原判決復謂上訴人販賣海洛因予「林文財、黃聖文時……有無摻加其他成分藉以從中謀利？」是否指上訴人有摻加其他成分據為營利之行為？有何證據證明？且上訴人販賣予林文財二人之海洛因來源及販入價格若干？是否亦包含於九十四年二月二日販入之海洛因販賣予林文財二人？如果包括九十四年二月二日販入部分，原判決既認定上訴人係以一兩十七萬元（即每錢一萬七千元）販入塊狀海洛因，復認定上訴人係「以半錢八千五百元之價格販賣海洛因予林文財及黃聖文」（即每錢一萬七千元），究二者價差何在？如何足以認定上訴人確有營利之意圖？關於上訴人販入一百二十萬元海洛因部分，上訴人之辯護人主張上訴人並無販賣海洛因之經濟壓力（原審卷第七十九頁背面、第一三六頁），並提出汽車行照、統一發票、規費、基金交易對帳單影本（原審卷第八十一至八十四頁）為證，此有利上訴人之辯解及證物是否不足為有利上訴人之證明？原判決未予調查釐清或說明上訴人辯解如何不可採信，遽為上訴人不利之論斷，自有判決理由不備之違法；關於上訴人販賣予林文財之次數，原判決理由㈠內說明上訴人於偵查中供稱「……林文財也跟我買五次至十次……」，林文財於警訊中陳明「……拜託甲○○共同購買二次……」，因二人所述販賣或購買次數不同，原判決既謂「本院依罪疑惟輕及有利被告解釋原則，爰認定被告各販賣林、黃二人五次」云云，原判決就其何以採上訴人不利於己之自白（五次至十次）而不採林文財之證言（二次），未予論述說明，亦欠允洽。㈡、刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」該條後段之規定，即學理上所謂之不能犯，以行為不能發生犯罪之結果，又無危險為要件。有無危險，則應依客觀事實認定之，故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，若其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪者，即應依該條但書規定減輕或免除其刑。原判決事實認定上訴人「……竟基於將上開玩具手槍改造……及製造具殺傷力之子彈之犯意……著手將前揭玩具手槍及子彈製造為可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，其中一枝玩具手槍之槍管及轉輪業已貫通（槍枝管制編號0000000000號），惟因該等玩具手槍槍管內具阻鐵或欠缺撞針或扳機損壞等原因，致上開槍枝機械功能不良等問題仍未及克服，無法正常擊發子彈，尚不具殺傷力，且尚未製造成具殺傷力之子彈而未遂。」理由則說明「被告若無改造槍枝之行為，如何能將玩具手槍之槍管及轉輪貫通？足認其辯稱未有改造槍彈行為，為事後卸責之詞，不足採信。又被告住處扣得如附表三所示之槍彈改造工具及零件，被告既不否認有改造槍彈之意，復有槍枝槍管及轉輪已被貫通之事實，雖槍彈尚不具殺傷力，惟被告改造槍彈之行為，已甚明確，應可認定。」是否指槍枝部分僅有編號0000000000號部分已有改造之行為？然上訴人已多次主張扣案玩具槍並無改造成具殺傷力槍械之可能，扣案之工具等亦不足為改造槍彈之用（原審卷第九十三頁背面、第一三八頁背面），並請求函詢原鑑定單位系爭管制編號「0000000000」號手槍之材質、如扳機未損壞是否即能判斷具有殺傷力？（原審卷第六十八頁）而依卷附刑事警察局槍彈鑑定書（偵字第二五五三號偵查卷第二十五至二十六頁）之記載，「四、送鑑改造子彈半成品……認係玩具金屬彈殼」，槍枝部分，除編號十四之槍管及轉輪已貫通，但其扳機損壞無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力外，其餘則或因槍管內具阻鐵、或因發射動能甚微、或因欠缺扳機，均不具殺傷力，有該鑑定書可參，該「子彈」部分既僅為「玩具金屬彈殼」，原判決附表三編號二認定係為「改造子彈半成品」；扣案槍枝部分果僅有編號0000000000號部分業經改造，原判決附表三編號一認定該扣案者為「改造槍枝半成品15枝」，自均與卷內證據資料不相符合。且上訴人究有何著手於改造子彈之行為？否則就該「玩具金屬彈殼」部分如何論以未遂之罪？關於槍枝部分，「槍枝槍管及轉輪已被貫通」是否為上訴人所為？有何證據證明？該槍枝等是否確實均無法改造成具有殺傷力槍械之可能？此與上訴人所為究屬障礙未遂，或為不能未遂，是否應依法減輕其刑攸關，原審均未予調查釐清，亦未於判決內論斷說明此部分如何不足為上訴人有利之證明，即遽為上訴人不利之論斷，自亦有證據上理由矛盾及判決理由不備之違背法令。㈢、就上訴人轉讓海洛因部分，檢察官起訴係認上訴人各轉讓百餘次、十餘次；關於販賣海洛因部分則認上訴人各販賣五至十次，與原判決認定之（轉讓）各二次、（販賣）各五次並不相同，究就檢察官所起訴上訴人其餘轉讓、販賣海洛因犯嫌，是否亦構成起訴之罪？原判決未予論述說明，亦有已受請求之事項未予判決之違法；原判決事實認定上訴人「以其所有之0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具」，惟於同事實欄則又認定「嗣於九十四年二月五日十七時許，經警……搜索……扣得上訴人所有之……行動電話二支……」，補充事實記載之附表一編號二亦認定扣押行動電話二支，並據以宣告沒收，事實之記載本身及主文均有矛盾；原判決事實認定上訴人係於「台南縣新營市○○路○○○巷○弄○號住處」轉讓、販賣及製造槍彈，此與卷內上訴人所陳住處為「台南縣新營市○○路○○○巷○○弄○號」（警訊卷第
三、四、十頁）尚有不符。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
未經許可持有手槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人上訴意旨略稱上訴人就此部分犯行坦承不諱，顯見已有悔悟之心，原判決未依刑法第五十九條減輕其刑，顯然有違比例原則，亦有判決不適用法則之違背法令云云。惟查原判決認定上訴人有此部分所載之未經許可持有手槍、子彈犯行，係以上訴人坦承，另有該槍彈扣案，該槍彈經鑑定結果，確係制式手槍及子彈，有刑事警察局槍彈鑑定書等附卷可佐等證據，予以綜合判斷，並變更起訴法條，認上訴人成立槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍及子彈罪，且係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重之持有制式手槍罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無違背法令情形。且刑法第五十九條減輕其刑之規定，為事實審法院職權所得審酌之事項，是否依該規定予以酌減其刑，事實審法院本得自由裁量，苟其裁量未違規定，自不生適用法則不當之問題。此部分上訴人未具體指摘原判決有何違法情事，徒執己意認原判決違法，自非適法之上訴理由。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官陳世淙本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月三日
Ａ