最高法院102年度台非字第410號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第410號刑事判決

裁判日期：民國102年11月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第四一○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳建良 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年二月二十五日確定判決（九十八年度上訴字第四四九二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第五一二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決關於諭知陳建良累犯部分均撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款亦定有明文。被告有無累犯之事實，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定判決，即屬之。而依刑法第七十七條規定受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一，累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。依行刑累進處遇條例第十九條規定累犯受刑人之責任分數，按第一項表列標準逐級增加其責任分數三分之一。故倘被告不合累犯之要件，法院未予調查，依累犯規定判決，則假釋條件及行刑累進處遇責任分數之計算均對被告明顯不利，應有依非常上訴程序予以糾正之必要。二、本件被告前經以下列理由：原判決以被告陳建良前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣士林地方法院以九十一年度訴字第一三七號判決判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定。後因竊盜案件，經台灣高等法院以九十二年度上易字第一一二號判決判處有期徒刑八月確定。又因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一三七四號判決判處有期徒刑一年八月確定。上開案件嗣另經台灣台北地方法院以九十四年度聲字第七二五號裁定定應執行刑為有期徒刑三年四月確定。陳建良另因公共危險案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度交訴字第九十七號判決判處有期徒刑八月確定。又因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度簡字第七五三號判決判處有期徒刑四月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一五四○號判決判處有期徒刑八月確定。前開公共危險、偽造文書及台灣台北地方法院九十二年度訴字第一五四○號等案件，再經台灣台北地方法院以九十六年度聲字第一六五八號裁定減刑後，定其應執行刑有期徒刑十月確定。前述裁定定應執行刑有期徒刑三年四月與有期徒刑十月之案件經接續執行結果，於民國九十六年五月二十五日縮短刑期假釋出監，於同年九月十八日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢（於本件構成累犯）。惟查：被告於上開九十六年五月二十五日縮短刑期假釋出監後，其假釋期間付保護管束，應至九十六年九月十八日期滿，被告竟於假釋期間付保護管束期滿前之九十六年八月八日起至九十六年八月二十一日上午九時止，在新北市○○區○○路○○○巷○○○號八樓住處等地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於九十六年八月二十一日下午一時三十五分，為警查獲等情。案經台灣士林地方法院以九十六年度訴字第九九六號判決判處有期徒刑二年四月確定。被告因此遭法務部於九十七年三月十二日撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期三月又二十四日（九十七年度執助己字第三○五九號），自九十七年七月四日入監執行至九十七年十月二十七日始執行殘刑完畢，有法務部法矯決字第○○○○○○○○○○號撤銷假釋處分書、檢察官執行指揮書等件可稽。是原判決認定被告陳建良仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，利用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，於九十七年三月二日下午，與 李文慶 相約在新北市○○區○○路○○○巷○○○號八樓陳建良之住處樓下，以新台幣二千五百元之代價，販賣八分之一錢重量之海洛因一包予李文慶。嗣因李文慶與陳建良另共同涉犯強盜案件，為警於九十七年三月四日持搜索票前往李文慶住處執行搜索，查悉李文慶施用毒品，經李文慶供出毒品來源，始循線查知上情之犯行，其前案之公共危險等案件假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。乃第一審判決疏未注意被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，仍應撤銷其假釋之規定，誤認被告前犯之公共危險等罪，已於九十六年九月十八日假釋期滿，尚未經撤銷，即視為執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定，加重其刑，此部分已有判決適用法則不當之違背法令。被告上訴於原審法院，原判決竟疏未查明糾正，而駁回其上訴，顯屬違法等語提起非常上訴。經最高法院以一○二年度台非字第一○八號刑事判決以原判決並未依累犯之規定加重被告之刑，自無不利於被告之可言而駁回非常上訴。三、惟原判決主文及理由均有將非累犯而以累犯判決不符事實之違背法令，且被告有無累犯之事實，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定判決，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決為當然違背法令。況被告不合累犯之要件，法院依累犯規定判決，則假釋條件及行刑累進處遇責任分數之計算均對被告明顯不利。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。查受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件原判決及第一審判決以：被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣士林地方法院以九十一年度訴字第一三七號判決判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定。後因竊盜案件，經台灣高等法院以九十二年度上易字第一一二號判決判處有期徒刑八月確定。又因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一三七四號判決判處有期徒刑一年八月確定。上開案件嗣另經台灣台北地方法院以九十四年度聲字第七二五號裁定定應執行刑為有期徒刑三年四月確定。另因公共危險案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度交訴字第九十七號判決判處有期徒刑八月確定。又因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度簡字第七五三號判決判處有期徒刑四月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一五四○號判決判處有期徒刑八月確定。前開公共危險、偽造文書及台灣台北地方法院九十二年度訴字第一五四○號等案件，再經台灣台北地方法院以九十六年度聲字第一六五八號裁定減刑後，定其應執行刑有期徒刑十月確定。前述裁定定應執行刑有期徒刑三年四月與有期徒刑十月之案件經接續執行結果，於九十六年五月二十五日縮短刑期假釋出監，同年九月十八日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年以內（即九十七年三月二日）故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，應論以累犯等語。
然查被告於上開九十六年五月二十五日縮短刑期假釋出監，其假釋期滿日期為九十六年九月十八日，於假釋期間付保護管束期滿前之九十六年八月八日起至九十六年八月二十一日上午九時止，復犯施用第一級毒品及第二級毒品罪，經台灣士林地方法院九十六年度訴字第九九六號判決判處有期徒刑二年四月確定。其因此遭法務部於九十七年三月十二日撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期三月又二十四日（九十七年度執助己字第三○五九號），自九十七年七月四日起入監執行至同年十月二十七日始執行完畢，有上述法務部撤銷假釋處分書、檢察官執行指揮書等件可稽。是第一審及原審判決認定被告於九十七年三月二日下午所犯販賣第一級毒品罪部分，因其前案之公共危險等案件縮短刑期之假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，並不合於刑法第四十七條第一項五年內故意再犯之累犯要件，自不構成累犯。第一審判決誤認被告構成累犯，適用刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項、第五十九條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，論被告以販賣第一級毒品罪，並說明被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之刑執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑，惟所犯法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重。顯已就法定本刑為罰金部分，依累犯規定加重其刑，並就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十六年，並為相關從刑之諭知，其中關於法定刑為罰金部分，依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違法，原判決未予糾正，仍維持第一審判決，同屬違法。原判決及第一審判決宣告刑實質上對被告雖無不利，但就法定刑為罰金部分既諭知加重其刑，從形式而言仍屬不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於諭知被告累犯部分撤銷，以資救濟。又本院既將原判決及第一審判決關於諭知被告累犯部分撤銷，已具改判之性質，判決之效力及於被告，亦即諭知累犯之效力已不存在，救濟目的已達，故無需另為裁判，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官陳世雄法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十七日
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