裁判字號：最高法院102年台非字第108號刑事判決
裁判日期：民國102年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一○八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳建良 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年二月二十五日確定判決（九十八年度上訴字第四四九二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第五一二六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。本件原判決以被告陳建良前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣士林地方法院以九十一年度訴字第一三七號判決判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定。後因竊盜案件，經台灣高等法院以九十二年度上易字第一一二號判決判處有期徒刑八月確定。又因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一三七四號判決判處有期徒刑一年八月確定。上開案件嗣另經台灣台北地方法院以九十四年度聲字第七二五號裁定定應執行刑為有期徒刑三年四月確定。陳建良另因公共危險案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度交訴字第九七號判決判處有期徒刑八月確定。又因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以九十三年度簡字第七五三號判決判處有期徒刑四月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以九十二年度訴字第一五四○號判決判處有期徒刑八月確定。前開公共危險、偽造文書及台灣台北地方法院九十二年度訴字第一五四○號等案件，再經台灣台北地方法院以九十六年度聲字第一六五八號裁定減刑後，定其應執行刑有期徒刑十月確定。前述裁定定應執行刑有期徒刑三年四月與有期徒刑十月之案件經接續執行結果，於民國九十六年五月二十五日縮短刑期假釋出監，於同年九月十八日縮刑期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢（於本件構成累犯）。惟查：被告於上開九十六年五月二十五日縮短刑期假釋出監後，其假釋期間付保護管束，應至九十六年九月十八日期滿，被告竟於假釋期間付保護管束期滿前之九十六年八月八日起至九十六年八月二十一日上午九時止，在（改制前）台北縣○○鎮○○路○○○巷○○○號八樓住處等地，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣於九十六年八月二十一日下午一時三十五分，為警查獲等情。案經台灣士林地方法院以九十六年度訴字第九九六號判決判處有期徒刑二年四月確定。被告因此遭法務部於九十七年三月十二日撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期三月又二十四日（九十七年度執助己字第三○五九號），自九十七年七月四日入監執行至九十七年十月二十七日始執行殘刑完畢，有法務部法矯決字第○○○○○○○○○○號撤銷假釋處分書、檢察官執行指揮書等件可稽。是原判決認定被告陳建良仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，利用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，於九十七年三月二日下午，與 李文慶 相約在台北縣○○鎮○○路○○○巷○○○號八樓陳建良之住處樓下，以新台幣二千五百元之代價，販賣八分之一錢重量之海洛因一包予李文慶。嗣因李文慶與陳建良另共同涉犯強盜案件，為警於九十七年三月四日持搜索票前往李文慶住處執行搜索，查悉李文慶施用毒品，經李文慶供出毒品來源，始循線查知上情之犯行，其前案之公共危險等案件假釋，事後既經撤銷，而尚未執行完畢，即不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯。乃第一審判決疏未注意被告於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，仍應撤銷其假釋之規定，誤認被告前犯之公共危險等罪，已於九十六年九月十八日假釋期滿，尚未經撤銷，即視為執行完畢，而論被告以累犯，並依刑法第四十七條之規定，加重其刑，此部分已有判決適用法則不當之違背法令。被告上訴於原審法院，原判決竟疏未查明糾正，而駁回其上訴，顯屬違法。二、案經確定，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：依法應於審判期日調查之證據未予調查，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始得提起非常上訴，此觀司法院釋字第一八一號解釋意旨甚明；故事實審法院就確定判決縱有調查未盡，致適用法令失當之情形，茍於判決不生任何影響，自非可據以提起非常上訴。而累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項前段規定撤銷假釋者，其出獄日數既不算入刑期內（同條第二項參照），所受刑罰之宣告即尚未執行完畢（同法第七十九條第一項參照），自無由成立累犯。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」則合併計算執行期間而假釋者，刑法第七十九條第一項規定之期間，亦合併計算之；亦即二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋後應經過之所餘刑期即假釋期滿之期間，亦應合併計算之，其期間自無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，在假釋期滿前之期間內；或假釋雖期滿，但因假釋中故意更犯罪，經依刑法第七十八條第一項前段規定撤銷其假釋者，均應認為尚未執行完畢。本件被告陳建良前因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年（九十一年度訴字第一三七號）；因竊盜案件，經台灣高等法院判處有期徒刑八月（九十二年度上易字第一一二號）；又因竊盜案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑一年八月（九十二年度訴字第一三七四號）。上開案件，嗣經台灣台北地方法院裁定應執行有期徒刑三年四月（九十四年度聲字第七二五號），並均經確定。被告另因公共危險案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月（九十二年度交訴字第九七號）；因偽造文書案件，經同法院判處有期徒刑四月（九十三年度簡字第七五三號）；因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月（九十二年度訴字第一五四○號），均經確定，且由台灣台北地方法院裁定減刑並定其應執行刑有期徒刑十月（九十六年度聲字第一六五八號），亦經確定。嗣被告前述經裁定應執行刑有期徒刑三年四月、十月等案件，接續執行結果，於九十六年五月二十五日縮短刑期假釋出監，同年九月十八日縮刑期滿，形式上其假釋未經撤銷而視為執行完畢；惟其於假釋期間付保護管束期滿前之九十六年八月八日起至同月二十一日九時止，因施用海洛因等毒品，經台灣士林地方法院判處有期徒刑二年四月確定（九十六年度訴字第九九六號），旋於九十七年三月十二日為法務部撤銷假釋，應執行前案之殘餘刑期三月又二十四日，並於同年七月四日入監執行，至同年十月二十七日始執行殘刑完畢，有法務部法矯決字第○○○○○○○○○○號撤銷假釋處分書、檢察官執行指揮書等在卷可稽。原確定判決既認定被告本件違反毒品危害防制條例（販賣第一級毒品海洛因予李文慶）之犯罪時間為九十七年三月二日下午，即係在假釋殘餘刑期執行完畢以前，並非受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯有期徒刑以上之罪，自與刑法第四十七條第一項之規定不合，而不成立累犯。第一審疏未調查，遽認被告本件犯罪為累犯，適用法令自有未當，原確定判決未予糾正，仍予維持，固亦同有違誤。惟被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑依毒品危害防制條例第四條第一項之規定，係「處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」；而死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，均不得加重。第一審判決及原確定判決在論罪理由中，非唯已敘明「惟其（被告）所犯法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重」，並進而依刑法第五十九條酌減其刑（量處有期徒刑十六年），復未為併科罰金之諭知。顯見第一審判決及原確定判決並未依累犯規定，加重被告之刑，自無不利於被告之可言。則原確定判決就被告應否成立累犯之事實，即令有前述調查未盡而適用法令不當之情形，但既於判決不生任何影響，依上開司法院解釋意旨，自不得提起非常上訴。非常上訴意旨徒以原判決誤認被告為累犯，即謂對被告不利云云，顯有誤會，要難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年四月十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官吳信銘法官謝靜恒法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年四月二十二日
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