裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第844號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決97年度訴字第844號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人 周威君 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5126號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑 拾陸年 ，門號0000000000號之行動電話（含SIM卡）壹支及販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，行動電話（含SIM卡）如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，販賣第一級毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以91年度訴字第137號判決處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定。後因竊盜案件，經臺灣高等法院以92年上易字第11
2號判決處有期徒刑8月確定。又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1374號判決處有期徒刑1年8月確定。上開案件嗣另經臺灣臺北地方法院以94年度聲字第725號裁定定應執行刑為3年4月確定。乙○○另因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院以92年度交訴字第97號判決處有期徒刑8月確定。又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第753號判決處有期徒刑4月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第1540號判決處有期徒刑8月確定。前開公共危險、偽造文書及臺灣臺北地方法院92年度訴字第1540號等案件，再經臺灣臺北地方法院以96年度聲字第1658號裁定減刑後，定其應執行刑有期徒刑10月確定。前述裁定定應執行刑有期徒刑3年
4月與有期徒刑10月之案件經接續執行結果，於民國96年5月25日縮短刑期假釋出監，於同年9月18日縮刑期滿假釋未經撤銷而視為執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，利用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，於97年3月2日下午，與甲○○相約在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號8樓乙○○之住處（下稱乙○○住處）樓下，以新臺幣（下同）2,500元之代價，販賣8分之1錢重量之海洛因1包予甲○○。嗣因甲○○與乙○○另共同涉強盜案件，為警於97年3月4日持搜索票前往甲○○住處執行搜索，查悉甲○○施用毒品，經甲○○供出毒品來源，循線查知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述，例如濫用藥物檢驗報告），雖均屬傳聞證據，惟除證人甲○○、 黃子恆 、丙○○（下稱證人甲○○等3人）警詢及偵查中向檢察官所為之陳述外，餘均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌除證人甲○○等3人之警詢及偵查中向檢察官所為之陳述外，此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、至於證人甲○○等3人警詢及偵查中向檢察官所為之陳述部分，被告雖爭執此等陳述均為被告以外之人於審判外之陳述，故無證據能力云云。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查證人甲○○等3人警詢及偵查中向檢察官所為之陳述，雖均屬審判外之陳述，然其中證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。另證人甲○○等3人於警察調查中所為陳述部分：
（一）本件證人黃子恆、丙○○於警詢中所為之陳述，經核與審判中所為陳述大致相符，該證詞與審判中之證述在證據能力有無之判斷應屬相同，無庸審究在外部客觀情形下是否有較可信之特別情況，均應認有證據能力。
（二）證人甲○○於警詢中所為陳述，經核與審判中所證述固然不符，證人甲○○尚指稱：彼在警詢中曾遭員警以煙灰缸砸頭、以腳踹，要彼咬死被告，誣陷毒品是向被告所買，因彼毒癮戒斷作用難過，遂要求員警快讓彼在筆錄上簽名云云。然查：
⒈證人甲○○於97年3月4日警詢錄音經本院當庭勘驗結
果，顯示：警員先行人別詢問，復行告知刑事訴訟法第95條之緘默權、選任辯護人等權利，再為詢問；筆錄製作過程均採一問一答形式，問答外停滯時間，證人甲○○更當庭向本院陳明乃員警在打字；甲○○在警詢中是自己主動供出被告所用行動電話門號0000000000號；錄音過程中，聽聞警方提供照片予證人甲○○指認，彼立即由其中認出被告，且對警方所詢施用毒品之來源時，立刻回答是向被告購買，彼答詢過程咬字清晰，表達能力完整，並在問題後即刻回答由此問答過程可知彼神智清楚，並無所謂毒品戒斷現象，且錄音過程中也未聽聞任何肢體衝突或警方持硬物敲打證人，證人呻吟等聲響，警方更未要求證人誣陷（咬死）被告，被告也未因毒品戒斷作用，出言要求警方盡快讓彼在筆錄上簽名，以求休息等情明確，有本院勘驗筆錄存卷可按（見本院卷第214-215頁），可認證人甲○○97年3月4日之警詢陳述，乃出於彼任意所為，並無任何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法使彼陳述之情無誤。
⒉證人甲○○係於97年3月4日上午10時許，因涉嫌強盜
案遭警方持搜索票前往甲○○住處搜索，甲○○並在當日下午4至6時許接受警詢，其時被告尚未拘提到案，因甲○○警詢中指稱被告亦有涉案，才經警方前往被告住處實施緊急拘提，被告迄同日晚間8時55分許才為拘提到案並接受警詢等情，此參卷附證人甲○○受搜索之搜索票、搜索筆錄、97年3月4日下午4至6時許之警詢筆錄、被告同日晚間8時55分許至9時10分之警詢筆錄、檢察官在被告遭緊急拘提後所簽發之拘票、臺北市政府警察局中山分局刑事案件97年3月4日北市警中分刑字第09730440600號移送書等即可得知（見偵查卷第38-60、85-87、105-108頁）。從而，被告於證人甲○○受警詢時，既尚未察覺犯行已遭檢警偵查，渠預先勾串證人甲○○之風險，原較甲○○在本院審理中證述時，被告已明確知悉渠涉販毒犯嫌正經司法機關調查審理中，為求卸責而勾串證人之風險為低，且證人甲○○在受警詢前，更經警告知得保持緘默，不需違背自己意思陳述、得請求調查有利證據等權利，有經證人簽名之權利告知事項2份存卷為憑（見偵卷第38、54頁），彼陳述時，又無任何違法或不當取供之情事，已如前述，均可徵證人甲○○警詢之陳述有特別可信之基礎，而彼所述被告販毒之情節，又為證明被告犯罪事實存否所必要，自不能排除彼警詢中證言之證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○雖矢口否認販賣毒品之犯行，辯稱：渠在97年3月2日當天下午只接過友人黃子恆用甲○○行動電話打來，說要來住處借槍，但渠當時送女友至新莊市上班，告知人不在家，就未與其碰面，並未販賣毒品給甲○○云云。惟查：
（一）97年3月2日下午，黃子恆有開車載送甲○○至被告位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號8樓樓下，即臺北縣淡水鎮竹圍里附近，由甲○○以2,500元代價向被告買8分之
1錢的毒品海洛因；當時黃子恆駕車到被告住處樓下，甲○○以其行動電話撥打被告使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，被告便下樓將8分之1錢的毒品海洛因1包交給甲○○，甲○○則將買毒錢交給被告等情，已經證人黃子恆於偵查中結證明確（見偵查卷第177-179頁），其於本院審理時，亦證稱：97年3月2日當天開車載甲○○是自臺北縣三重市到淡水被告住處樓下，甲○○有打電話給被告，用2500元買8分之1錢的海洛因，甲○○在車上並對黃子恆稱有拿到毒品等語甚明（見本院卷第200-205頁），核與證人甲○○於警詢中證稱：彼於97年3月4日為警查獲前，最後一次施用毒品是在同年月3日晚間9時許，施用毒品海洛因，所用毒品是同年月2日下午在被告家樓下，以2,500元向被告購得等情相符（見偵查卷第45-46頁），且證人甲○○於偵查及本院審理時，均不否認確曾由黃子恆開車載到臺北縣淡水鎮竹圍里附近，由彼出資2,500元，買到8分之1錢的毒品，彼於3月3日晚間
9時就在家中注射施用等事實（見偵查卷第181頁，本院卷第137-139、143頁），核與證人黃子恆所述亦相吻合。
（二）本院細繹被告、甲○○、黃子恆所承各自使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話通聯記錄（見卷外通聯記錄冊），發現：甲○○使用之0000000000號行動電話於97年3月2日下午2時21、37、42、49分許，均撥打被告使用之門號0000000000號行動電話，且甲○○行動電話發話訊號接收基地臺由下午2時21分許在臺北縣三重市○○街○○○號7樓頂，至同日時37分許經臺北縣○里鎮○○村○○路○段○○號3樓樓頂，迄同日時42分許已經到達臺北縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號13樓樓頂平臺，而被告受話訊號接收基地臺在同日時下午2時21、37、42分許，則均在臺北縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號13樓樓頂平臺，另黃子恆在當日中午12時9分、1時55分、2時3分許，亦均有以門號0000000000號之行動電話撥打被告所用上開行動電話門號，其時被告受話訊號接收基地臺同在臺北縣淡水鎮竹圍里上址等情，經核與證人黃子恆、甲○○前揭所述由臺北縣三重市駕車出發，至臺北縣淡水鎮竹圍里被告住處樓下聯繫買毒之情節亦均相符。
（三）又證人甲○○於97年3月4日為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣象層析質譜儀法鑑驗結果，確呈嗎啡類陽性反應，有該公司97年3月14日尿液檢體編號033741號之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委鑑單等在卷可稽（見偵查卷第65-67頁），而按海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡型態被檢驗出；且初次吸食或施打煙毒及麻醉藥品者，經人體代謝作用後，於8小時之內即有約百分之80之量排出，24小時之後續有約剩餘量之百分之90再排出，72小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍有可能被檢測出，有憲兵司令部80年3月25日鑑驗字第0999號函足參，亦可佐明證人甲○○警詢中自承於97年3月2日向被告買毒品海洛因後，翌日即在家中施用之事實。
（四）至於證人甲○○於偵查及本院審理時雖改稱：98年3月3日施用的毒品是前一、兩天，由黃子恆駕車載彼到淡水，黃子恆借彼門號0000000000號的行動電話去聯絡，彼出資交給黃子恆下車去向綽號「志龍」的人買毒品的，彼當時根本不認識被告，從未打電話給被告云云。然查：
⒈證人黃子恆於本院審理時，明白否認曾借用甲○○之行
動電話與被告聯繫，並稱聯絡被告用自己之行動電話即可，從無需向甲○○索借電話使用（見本院卷98年3月23日審判筆錄第8、14頁）。其亦否認有認識綽號「志龍」之人住在淡水，證人甲○○於偵審中所述，能否憑信，已非無疑。
⒉依前揭通聯記錄顯示，甲○○所使用之0000000000號行
動電話，分別在97年2月12、16、17、18、19、20、21、22、23、27、28、29日、同年3月1、2日等日時，有如附表所示與被告之電話通聯，且非僅甲○○使用之電話主動撥打給被告，被告尚且致電甲○○使用之門號，倘甲○○不識被告，不曾與被告通電，何以如此，又黃子恆在同年2月12、16、17、22、27日、同年3月1、2日也有以自己使用之0000000000號或0000000000號等門號，與被告間相互電話通聯，且稽核甲○○及黃子恆行動電話訊號接受基地臺之位址，在甲○○與被告通話之時間內，或者黃子恆於緊接時刻與甲○○同在一地另以自己之行動電話與被告通話，或與被告以外之人通電；或者黃子恆於緊接時刻，在與甲○○相隔甚遠之地，另以自己之行動電話與被告聯繫（詳如附表備註欄所示），在此時間與地理等物理條件下，更足認黃子恆向來係使用自己之行動電話與被告通聯，甲○○行動電話與被告間通聯之記錄，絕非係黃子恆借用撥打所造成者。尤其黃子恆在甲○○於97年3月2日下午買毒期間，在下午1時9分與2時3分許，也有利用自己之0000000000門號與被告通聯，可見黃子恆當日下午自己即攜電話在身，豈需借甲○○之電話使用。
⒊至甲○○於本院將前揭通聯破綻提示訊問時，固改稱：
有些電話是綽號「煥聲」之人打給被告云云（見本院卷第146頁）。但被告自承：與綽號「煥聲」之人不熟，只接過其次數不多的來電等語（見本院卷第149頁），參酌如附表備註欄所示，黃子恆在時間、地理等物理條件下不可能借用甲○○電話打給被告之情形甚繁，此等與被告頻繁之通聯，自非綽號「煥聲」借用甲○○電話所為。
⒋況證人即與被告、甲○○、黃子恆一同另犯強到案之丙
○○，在偵查中亦證稱：黃子恆、甲○○與被告很要好等語（見偵查卷第184頁），證人黃子恆、丙○○於本院審理時復均證述：甲○○與被告早已相識等語明確（見本院卷第151-152、202、209頁），被告在本院隔離訊問時，也直承97年3月4日被拘提前半年左右即認識甲○○等語明確（見本院卷第147頁），益徵證人甲○○於偵審中改易之詞，與事實不符。
⒌綜上，甲○○於偵審中改稱：不識被告，未曾撥電向被
告買毒云云，核均與事實不符，難以採信，其翻易之詞，諒係臨訟迴護被告之舉，自難憑此彈劾甲○○警詢證述或與電話通聯記錄相合之證人黃子恆證述等對被告販毒事實之證明力。
（五）至證人黃子恆於偵查及本院審理時，固證及：本件被告以2500元販賣8分之1錢海洛因，係平價轉讓云云，惟查，黃子恆已自承其未曾與被告交易毒品，所謂平價轉讓乃聽聞自被告所言等語明確（見本院卷第199、202頁），故其所述被告平價轉讓毒品給甲○○云云，能否採信，已非可疑。況黃子恆在審理時也證稱自己所買毒品海洛因都向「何清水」友人購買，在97年3月2日前1天就用2,500元買到8分之1錢的海洛因施用等語甚明（見本院卷第19
9、204頁），足見8分之1錢海洛因要價2,500元，在毒品非法交易市場上並非毫無利潤可圖之價格。而本件固查無被告實際買入第一級毒品海洛因之價格，但一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確無牟利意圖之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理，是本案被告既按海洛因之重量取價為有償交易，以毒品非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之常理，亦足認被告販入海洛因之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。
（六）綜上所述，被告販賣第一級毒品海洛因之事實，事證明確，被告所辯，無非飾詞卸責，不足採信，渠犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項於98年5月20日修正公布，並於同年月22日生效，修正前同條項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。同條項修正後，則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」。修正前後犯罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高，因新法並未較有利於被告，應適用舊法之規定。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告非法持有海洛因之低度行為，已為渠販賣之高度行為所吸收，不復另論。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑，惟其所犯法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。
查被告所犯如事實欄之販賣第一級毒品之罪所得非鉅，販賣之海洛因數量亦寡，犯罪情節尚屬輕微，僅因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，情輕法重，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法之本旨，觀其之犯罪情況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告為牟蠅頭微利，販賣毒品，助長毒品流通，令受讓毒品或買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，為多種犯罪之源頭，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅，復考量被告矯詞卸責，顯無悔意，犯後態度不佳，兼衡被告以行動電話聯繫交易毒品之犯罪手段、販賣毒品之數量僅有8分之1錢、次數僅有1次、所得款項共僅2,500元暨其素行、生活狀況等一切情狀，量處如主文之主刑，以資懲戒。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，為被告供聯絡販賣毒品所用，且為被告所有，業據被告供承明確，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，上開行動電話（含SIM卡）固未扣案，惟不能證明已滅失，是應依同條項後段諭知追徵其價額。另被告販賣毒品罪所得金錢2,500元，雖未據扣案，仍應於上開販賣毒品犯行中，併依上開規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條，判決如
主文。本案經檢察官簡志龍到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第六庭審判長法官杜惠錦
法官黃欣怡法官梁哲瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官白孝慈中華民國98年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣壹仟萬元以下罰金。」