裁判字號：臺灣高等法院87年重上字第341號民事判決
裁判日期：民國89年06月05日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決八十七年度重上字第三四一號
上訴人即附帶被上訴人基泰建設股份有限公司法定代理人 陳世銘 上訴人即附帶被上訴人美豐毛紡織染廠股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號七樓法定代理人 朱中原 住同共同訴訟代理人 姜鈺君 律師被上訴人即附帶上訴人午○○住台北縣永和市○○路○段○○號十樓之一三
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林秋萍 律師 南雪貞 律師右列當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十八日臺灣臺北地方法院第一審判決(八十六年度重訴字第五二七號），提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
一、上訴人聲明求為判決：㈠、原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢、被上訴人之附帶上訴駁回。㈣、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈤、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、系爭露台係屬因退縮建築形成之露台，依內政部於民國（下同）八十一年五月三十日以台內地字第八一八一一一九號函訂頒之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十二點規定，得辦理登記，被上訴人謂系爭露台為屋頂露台，依法不能辦理登記云云，與事實不符。又系爭露台業經臺北縣政府工務局調閱八五永使字第一四四三號使用執照竣工圖查核結果，認定係屬因退縮建築形成之露台，並經臺北縣政府工務局及臺北縣中和地政事務所會議討論結果，認定系爭露台係自行退縮建築所留設之露台，建造執照之核發日期為八十三年二月十五日，依內政部訂頒「建物所有權申辦登記法令補充規定」第三十點規定，依修正前（八十五年六月四日台八五內地字第八五七五二一０號函增訂前）第十二點規定，得申辦登記。雖修正前之內政部八十一年五月三十日台內地字第八一八一一一九號函訂頒之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十二點係規定「建築物因退縮建築所形成露台得以附屬建物申辦登記」，惟因退縮建築形成之露台，其登記不以附屬建物為限，亦得以共同使用部分辦理登記，此有與系爭露台情形相同之坐落台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號房室等之共同部分之露台登記可證，且上開房屋之建造執照係於八十二年九月十七曰核發，與系爭露台辦理登記應適用之法令相同。況因退縮建築形成之露台既得以附屬建物專有之方式申辦登記，實無限制不得以共同使用共有之方式辦理登記之理由。上訴人之於八十九年四月七日提出露台面積各戶分擔比例參考表，迄未獲被上訴人之回應，致系爭露台至今尚未能辦理登記，乃因不可歸賣於上訴人之事由所致。㈡、按系爭露台面積為兩造買賣契契標的物之一部，不因系爭露台面積能否登記而有不同，此觀諸兩造房屋及土地買賣契約書第一條所約定之房屋面積計算方式，以及第三條係約定「（露台面積依地政機關規定辦理，若不能登記時，不計入誤差範圍內）」自明。被上訴人自有給付約定價金之義務。且上訴人從未保證系爭露台面積一定能辦理登記，於買賣契約中尚明示系爭露台面積有因地政相關法令變更而有不能辦理登記之可能，依民法第三百五十五條第一項之規定，上訴人自不負瑕疵擔保責任。㈢、至被上訴人提出卷附Ｂ棟部分訴外人 黃美玲 之房屋及土地買賣契約書，主張Ｂ棟部分之露台面積不計算價款云云，此係因Ｂ棟部分之露台約定為B2十四樓住戶之私有面積所致（見被上訴人提出卷附訴外人黃美玲之房屋及土地買賣契約書第九條第㈤項約定），與被上訴人簽訂之房屋及土地買賣契約書第九條第㈤項約定系爭露台規劃為當棟之遊憩設施空間，由各棟住戶共同持分及使用不同。所用證據，除援用原審之立證方法外，並提出以：㈠、建築物改良平面圖。㈡、台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號等房屋之建造執照為證。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、原判決關於不利附帶上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，附帶被上訴人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）應再給付附帶上訴人如附表三「附帶上訴金額」欄所示金額，並均自八十六年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；附帶被上訴人美豐毛紡織染廠股份有限公司（下稱美豐公司）應給付附帶上訴人如附表四「附帶上訴金額」欄所示金額，並均自八十六年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣、願供擔保請准宣告假執行。㈤、第二審訴訟費用由上訴人負擔其事實上陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、上訴人交屋前，被上訴人即無法取得權狀以了解系爭房屋之瑕疵。況依民法第三百七十三條、第三百五十四條以下關於物之瑕疵擔保請求權，通常悉以物之交付為行使要件。被上訴人於八十六年初交屋後，始得知建商之上訴人故意以屋頂露台欺瞞承購戶之被上訴人，即提出異議，顯末逾通常檢查之期間。㈡、退縮露台即使能登記，亦不合於債務之本旨。所用證據，除援用原審之立證方法外，並補提出：㈠、上訴人於住戶大會拒絕補正之說明。㈡、露台位置及對照圖。㈢、上訴人八十六年三月二十三日公告文為證，及聲請訊問證人 張建平 。
三、本院依兩造之聲請函請內政部地政司查獲。公寓大廈之「屋頂露台」及「退縮露台」（內推露台）可否辦理建物所有權第一次登記並函請台北縣政府工務局鑑定系爭房屋使用執照竣工圖樓頂之露台，是否為退縮建築形成之露台。
理由
一、本件上訴人美豐公司之法定代理人原為 楊燕 如已於八十六年十一月十一日變更為朱中原，有上訴人美豐公司董事監察人名單資料可按（見本院卷第一七四頁），茲據朱中原聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合。合先陳明。
二、被上訴人起訴主張：附表一所示被上訴人向上訴人基泰公司、附表二所示被上訴人向上訴人美豐公司分別購買坐落台北縣永和市○○段三九九、六八四、六八五及六九四地號土地上之台北縣永和市○○路○段地下二層及地上十三、十四、十五層案名「基泰新邨」之預售屋，現已完成交屋，然被上訴人於權狀交付時始發現，權狀登記坪數與當初合約坪數有減少之誤差，此誤差係發生於頂樓之露台部分不能辦理登記所致，經被上訴人向上訴人異議並請求應依短少坪數找補價款。乃上訴人竟拒不找補，致令被上訴人權益蒙受重大損失。系爭露台之出入口非位於當層住戶內，係位於公共用之樓梯、防火門或電梯旁，自屬屋頂露台，依法不能登記，上訴人從事預售屋買賣多年，焉有不知之理？系爭露台面積既不能登記，不得計入百分之一容許誤差，而應依實坪找補。又該條款內容係由上訴人一方訂定，用與不特定多數之被上訴人訂約，被上訴人對其內容並無磋商之餘地，屬定型化契約條款，本應作有利於相對人之即被上訴人解釋，且該條款又係屬免責條款，應解釋為無效。故被上訴人買受之系爭房屋露台不能登記，自得依買賣瑕疵擔保之規定，請求減少價金，並依民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條、第三百六十條規定，請求上訴人賠償損害。而應減少價金暨損害賠償數額之計算，依系爭買賣契約第一條約定，本件買賣房屋之總面積顯係併計頂樓露台面積加以合計，再以之為基準計算總價金，並未就露台部分之計價另為約定，該露台部分之計價自應以約定之平均單價計算之等情，爰求為命上訴人給付如附表一、二請求金額欄所示金額並加付法定遲延利息之判決（按原審判命上訴人給付如附表一、二給付總額欄所示金額並加付法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求，兩造分別就其不利部分，提起上訴及附帶上訴）。
三、上訴人則以：兩造間系爭買賣契約既於第一條約定：「本戶房屋總面積為若干坪，包括：．．（三）共同使用部分計若干坪，含：（１）當棟分攤計若干坪（含本戶所分攤當棟一樓、Ｂ１樓、Ｂ２樓之樓、電梯間、門廳、水箱、頂樓露台及屋頂突出物等）」，顯見系爭房屋之面積應併計頂樓露台面積，而關於頂樓露台面積部分，特於第三條明訂：「．．（露台面積依地政機關規定辦理，若不能登記時，不計入誤差範圍內）．．」，並無以頂樓露台不能登記時，即不計入買賣面積範圍之意思。又系爭露台之所以無法為保存登記，係因八十五年六月四日內政部以台八五內地字第八五七五二一０號函增訂建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之三，規定「建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台等均不予登記」之故，而系爭露台係因退縮建築所形成為退縮露台，俱不在屋頂之頂板之上，而是在頂樓之下一層樓之頂板之上，並非屋頂露台，依兩造於簽訂系爭買賣契約前之八十一年五月三十日內政部台內地字第八一八一一一九號函訂定發布之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十二點規定建物因退縮建築所形成露台得以附屬建物申辦登記。又上訴人交付之建物坪數計算表，就銷售坪數分出不含露台部分，將露台面積不計入買賣範圍，並據以計算誤差有無超過百分之一，並就超出百分之一部分相互找補，結算價款在案，並無被上訴人所指坪數短少之瑕疵。系爭露台既為使用執照平面圖上載有用途之面積，系爭買賣契約第三條關於露台之約定，即符合消費者保護法之精神，被上訴人稱本件契約露台之約定不合消費者保護法精神提起本訴，即無理由。再者由上訴人所提出之上訴人與廣告代銷公司間契約約定，露台之單價僅為室內面積單價之三分之一，並非被上訴人所謂與室內面積等價，從而被上訴人以室內面積之單價作為計算露台價值之依據，並據此請求返還差價，更無理由等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人主張雙方分別訂有前揭房屋及土地買賣契約書，上訴人已將系爭買賣之房地登記並交付被上訴人，惟上訴人交付之房屋有如附表一、附表二「短少登記之露台坪數」欄所示露台面積坪數尚未完成登記之事實，已據被上訴人提出附表一、附表二合約約定坪數、實際登記坪數及短少登記之露台坪數表、竣工圖、系爭建物示意圖及露台照片為證（見原審卷第一卷第八十三頁至二八九頁），且為上訴人所不爭執，固堪信為真實。
五、惟查系爭露台經台北縣政府工務局依該局八十五永使字第一四四三號使用執照竣工圖查核結果，認定係自行退縮建築所留設之露台，有該局八九北府工使字第四一四一０三號函及八九北工施字第Ｂ－００六０五號函可憑（見本院卷第三一０頁、三七二頁），再依雙方所簽訂房屋及土地買賣契約書第一條第二項第三款第一目約定上開頂樓露台為共同使用部分，被上訴人所購房屋總面積，應予分攤，並計入共同使用部分，有兩造所承認為真正之房屋及土地買賣契約書為據（見原審卷第二十五頁至第七十二頁，全部買受人均為同式之契約書），是上訴人抗辯被上訴人買受之房屋面積應包含系爭之屋頂露台，自屬可取。
六、系爭房屋之建造執照係於八十三年二月十五日核發（見本院卷第二七三頁函），而於八十五年十月十八日建造完成（見原審卷第三七七頁使用執照），得依內政部訂頒「建物所有權第一次登記法令補充規定第三十點規定，依修正前（八十五年六月四日台八五內地字第八五七五二一０號函增訂前）第十二點規定，以附屬建物申辦登記，亦有台北縣政府工務局會議記錄可證（見本院卷第三七三頁），並經證人即該局承辦人張建平證述在卷（見本院卷第三八六頁），益證上訴人抗辯系爭露台非屬不能登記，要屬可取。何況兩造於前開房屋及土地買賣契約書第三條約定露台面積依地政機關規定辦理，若不能登記時，不計入誤差範圍（見原審卷第二十六頁），尤足證明兩造買賣標的包括系爭屋頂露台在內，始有不能登記仍不計入誤差範圍之約定。又此項約定，並無違法強制或禁止規定，依契約自由原則，應無不許之理。是被上訴人主張屋頂露台不應計入買賣面積之內，顯屬無據。
七、系爭屋頂露台有電梯通達，大樓住戶均可使用，業經本院受命法官赴現場勘驗屬實，記明筆錄在卷（見本院卷第二七四、二七五頁），並已交由被上訴人使用，為兩造所不爭執（見本院第四四一頁），亦有交屋協議書足稽（見原審卷第三七九頁，Ｃ棟三戶九層被上訴人癸○○交屋協議書，其餘被上訴人均同式），被上訴人復自認上訴人所交付之房屋若加計屋頂露台，即無短少，足見上訴人已依約履行交屋，難認有瑕疵情事，顯見被上訴人主張上訴人房屋給付不能、不完全給付及瑕疵擔保責任，亦無足取。
八、從而，被上訴人依據給付不能、不完全給付及瑕疵擔保之法則，請求上訴人分別給付如附表一、二所示請求金額欄所示金額並加付法定遲延利息，均屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；所為被上訴人敗訴之判決，所持之理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應維持，被上訴人之附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，應認為無理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國八十九年六月五日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官謝碧莉法官劉清景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年六月八日
書記官高澄純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。