裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(一)字第14號民事判決
裁判日期：民國92年06月03日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決九十一年度重上更㈠字第一四號
上訴人即附帶被上訴人 基泰 建設股份有限公司法定代理人 陳世銘 上訴人即附帶被上訴人美豐毛紡織染股份有限公司法定代理人 朱中原 共同訴訟代理人 姜鈺君 律師被上訴人即附帶上訴人 朱美華
楊憲吉 卓玉琴 柯雅蓉 林昆煌 余秀琴 蔡宗哲 邵麗蓉 李紹音 馮森展 （原名 李佩珍 周祝女 楊水蓮 楊東山 劉柔美 劉珊妮 陳維恰 翁明鏘 吳英修 蔡巧珠 游慧玲 劉慶霖 劉春鳳 王美蓮 邱惠珍 張凱翔 （ 即卓 張銀宏 （即卓 張芳綺 （即卓 陳妍君 （即呂兼右二人法定代理人 陳圳隆 （即呂共同訴訟代理人 陳國雄 律師複代理人 南雪貞 律師被上訴人李紹音訴訟代理人陳國雄律師複代理人南雪貞律師被上訴人 鍾克剛 右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十八日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第五二七號第一審判決提起上訴，被上訴人朱美華等一百二十六人提起附帶上訴，周祝女、 劉詩安 並擴張附帶上訴聲明，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命基泰建設股份有限公司、美豐毛紡織染廠股份有限公司給付超過民國八十六年五月七日利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
基泰建設股份有限公司、美豐毛紡織染廠股份有限公司之其餘上訴駁回。
基泰建設股份有限公司應再給付周祝女新臺幣壹萬壹仟玖佰貳拾元，美豐毛紡織染廠股份有限公司應再給付劉詩安新臺幣壹萬叁仟伍佰陸拾貳元，及均自民國八十六年五月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外），由基泰建設股份有限公司負擔二十分之九，由美豐毛紡織染廠股份有限公司負擔二十分之四，其餘由被上訴人分別依附表一、附表二、附表三「第一審訴訟費用負擔比例」欄所示比例負擔。第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，關於基泰建設股份有限公司、美豐毛紡織染廠股份有限公司上訴部分，由基泰建設股份有限公司、美豐毛紡織染廠股份有限公司負擔；關於周祝女附帶上訴部分，由基泰建設股份有限公司負擔百分之二十六，餘由周祝女負擔；關於劉詩安附帶上訴部分，由美豐毛紡織染廠股份有限公司負擔百分之二十九，餘由劉詩安負擔。關於其餘被上訴人之附帶上訴部分，由其餘被上訴人負擔。
本判決第四項於周祝女、劉詩安分別以新臺幣肆仟元、肆仟伍佰元為基泰建設股份有限公司、美豐毛紡織染廠股份有限公司供擔保後，各得假執行。但基泰建設股份有限公司、美豐毛紡織染廠股份有限公司如於假執行程序實施前，分別以新臺幣壹萬壹仟玖佰貳拾元、壹萬叁仟伍佰陸拾貳元為周祝女、劉詩安預供擔保，各得免為假執行。
周祝女、劉詩安其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）、美豐毛紡織染廠股份有限公司（下稱美豐公司）方面：
一、聲明：㈠上訴部分：
⒈原判決不利於基泰公司、美豐公司部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡附帶被上訴答辯部分：
⒈附帶上訴人之附帶上訴駁回。
⒉如受不利判決，基泰公司、美豐公司願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭露台係屬因退縮建築形成之露台，非屋頂露台，其建造執照之核發日期為民
國八十三年二月十五日，依內政部訂頒「建物所有權第一次登記法令補充規定」第三十點規定，本件依修正前（即八十五年六月四日台八五內地字第八五七五二一０號函增訂前）第十二點規定，得申辦登記。又雖修正前之內政部八十一年五月三十日台內地字第八一八一一一九號函訂頒之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十二點規定「建築物因退縮建築所形成露台得以附屬建物申辦登記」，惟附屬建築物亦得以共同使用部分辦理登記。且本件於臺北縣政府函覆本院前審系爭露台係屬因退縮建築形成之露台，得申辦登記後，基泰公司、美豐公司曾再申請辦理系爭露台之登記，經台北縣中和地政事務所以「依使用執照無法認定申請人權利範圍及位置，應檢附全體共有人分配協議書」為由，以中建測（補）字第一八號補正通知書諭知補正，亦可證系爭露台確得以共同使用共有之方式辦理登記。
㈡於兩造簽訂系爭房屋及土地買賣契約時，系爭露台面積依法得為登記，且確有該
露台之存在，供被上訴人使用，則系爭買賣契約書第三條規定就露台面積登記事宜之約定，對被上訴人自無不利，雖嗣後因地政法令修正所生之適用及露台性質認定疑義，致系爭露台面積尚未辦理登記，惟系爭買賣契約書第三條之規定，非必對被上訴人不利，自未違反消費者保護法第十一條及第十二條規定之平等互惠原則及誠信原則。
三、證據：除援用第一審及發回前本院所提證據外，補提台北縣中和地政事務所建物測量案件補正通知書影本為證。
乙、被上訴人即附帶上訴人朱美華等一百二十六人方面（即除李紹音、鍾克剛以外被上訴人）：
一、聲明：㈠答辯部分：
駁回基泰公司、美豐公司上訴。
㈡附帶上訴部分：
⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
⒉右廢棄部分，基泰公司應給付附帶上訴人如附表一所示如「附帶上訴金額」欄
所示之金額，美豐公司應給付附帶上訴人如附表二所示如「附帶上訴金額」欄所示之金額，並均自八十六年五月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：㈠露台於實務上可區分為「內推露台」（法定退縮露台）及「屋頂露台」（非法定
退縮露台），本件系爭露台非因建築高度限制必須退縮之露台，係自行退縮建築所留設之露台，其性質為屋頂露台，屬不得登記者。依八十一年五月三十日內政部台內地0000000號函「建物因退縮建築所形成露台，得以附屬建物申辦登記，但屋頂露台不得辦理登記。」之立法目的，係為彌補高度限制所致容積損失，乃許內推露台得以附屬建物登記，上訴人主張「退縮建築形成之露台，其登記不以附屬建物為限」，顯與上開法令不合。況且上訴人之建築執照核准時間既在八十五年六月四日修正前，則有關露台登記方式自應適用修正前，即內推露台得以附屬建物登記，屋頂露台不得登記之規定，並無因法令變更致系爭露台無法辦理登記之問題。
㈡系爭買賣契約既屬定型化契約，該契約第三條不能作為上訴人免除或限制其瑕疵
擔保責任之約定。是系爭露台既為兩造買賣契約標的物之一部，系爭房屋之交換價值，當然包括露台面積之交換價值，而上訴人交付系爭房屋之露台面積不能登記，復不能計入誤差範圍內適用兩造有關找補之約定，被上訴人將來出賣系爭房屋時，該房屋之交換價值自有減少，被上訴人復無於契約成立時即知露台有不能登記之瑕疵存在，上訴人自應對被上訴人負瑕疵擔保責任。
㈢被上訴人於八十五年十月即知露台不予登記，仍以同樣之定型化契約條款於同年
十一月二十六日與上訴人之一 田立德 簽訂買賣契約，益徵其係藉此約款以貪圖不法利益。
三、證據：援用第一審及發回前本院所提證據為證。
丙、被上訴人李紹音、鍾克剛方面：
一、聲明：駁回基泰公司、美豐公司上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補陳同其餘被上訴人。
丁、本院依職權函詢台北縣政府工務局及台北縣中和地政事務所就系爭露台性質及依當時法令得否登記予全體區分所有權人所有或得否以附屬建物申辦及登記情形，並依職權證人即中和地政事務所人員 楊余川 。
理由
甲、程序方面：
一、本件美豐公司之法定代理人原為 楊燕如 ，已於八十六年十一月十一日變更為朱中原，有美豐公司董事監察人名單資料可按（見本院前審卷㈠第一七四頁），業據其聲明承受訴訟；被上訴人 卓麗月 於本院審理中之九十一年二月二十八日死亡，有芳瑜、張芳綺、張凱翔聲明承受訴訟；又被上訴人 呂淑美 於本件發回前繫屬於最高法院時死亡，已據最高法院裁定命其繼承人陳圳隆、陳妍君、 陳思雅 承受訴訟，於法均核無不合，先予敘明。
二、按上訴後為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，惟如係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，則不在此限，此觀民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款及同法第四百四十六條第一項規定甚明。查本件附帶上訴人周祝女、劉詩安於本院提起附帶上訴時，並為擴張附帶上訴聲明各一萬七千八百八十一元及二萬零三百四十四元，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前開規定，即應准許。次查被上訴人於原審起訴時，係依民法買賣瑕疵擔保之規定，請求減少價金，並依民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條、第三百六十條規定，請求賠償損害，嗣於本院前審時並主張依系爭契約第三十條及民法第三百五十三條規定請求，核屬補充法律上之陳述，尚毋庸經被上訴人之同意，併先敘明。
三、本件被上訴人鍾克剛經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依基泰公司之聲請，對鍾克剛部分由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人主張：附表一、二所示之房地，係伊向基泰公司、美豐公司分別所購買坐落台北縣永和市○○段三九九、六八四、六八五及六九四地號土地上之台北縣永和市○○路○段地下二層及地上一三、一四、一五層案名「基泰新邨」之預售屋（下稱系爭房地），並簽訂「預購基泰新邨房屋及土地買賣契約書」（下稱系爭契約）已完成交屋，然伊於權狀交付時始發現，權狀登記坪數與當初合約坪數有減少之誤差，係因頂樓露台部分不能辦理登記所致，經伊向基泰公司、美豐公司異議，並請求應依短少坪數找補價款，乃其等竟拒不找補，致伊權益蒙受損失，伊自得依買賣瑕疵擔保之規定，請求減少價金，並依民法第二百二十六條第一項、第二百二十七條、第三百六十條規定，請求被上訴人賠償損害，求為命基泰公司、美豐公司給付如附表一、二起訴請求金額欄所示金額並各加付法定遲延利息之判決（按第一審判命基泰公司、美豐公司給付如本院前審附表一、二給付總額欄所示金額並加付法定遲延利息，而駁回本件被上訴人及其餘如本院前審附表一、二編號一、九、十一、十八、二二、三五、三七、四四、四五、五四、六○、六八、八二、八三、八四、九○、九一、九二、一○三、一○四、一○九、一二三、一二四、一三二、一三五、一四四、一四五所示被上訴人之請求，被上訴人李紹音、鍾克剛就其不利部分聲明不服，其餘兩造即基泰公司、美豐公司、朱美華等一百二十六人亦分別就其不利部分，提起上訴及附帶上訴，經本院前審判決被上訴人全部敗訴並駁回其附帶上訴，嗣本件上訴人不服聲明上訴第三審，經最高法院發回本院更審，其餘上開本院前審被上訴人則未據其聲明不服而告確定）。
二、上訴人則以：系爭契約既於第一條之約定，系爭房屋之面積應併計頂樓露台面積，而關於頂樓露台面積部分，特於第三條明訂：「：：：（露台面積依地政機關規定辦理，若不能登記時，不計入誤差範圍內）：：：」，並無以頂樓露台不能登記時，即不計入買賣面積範圍之意思。又系爭露台之所以不能為保存登記，係因民國八十五年六月四日內政部以台八五內地字第八五七五二一○號函（下稱內政部八十五年函）增訂建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之三，規定「建物除使用執照竣工平面圖載明為陽台、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記外，其他如露台等均不予登記」之故，而系爭露台係因退縮建築所形成為退縮露台，俱不在屋頂之頂板之上，而是在頂樓之下一層樓之頂板之上，並非屋頂露台。依兩造於簽訂買賣契約前之八十一年五月三十日內政部台內地字第八一八一一一九號函（下稱內政部八十一年函）訂定發布之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十二點規定建物因退縮建築所形成露台得以附屬建物申辦登記。又伊交付之建物坪數計算表，就銷售坪數分出不含露台部分，將露台面積不計入買賣範圍，並據以計算誤差有無超過百分之一，並就超出百分之一部分相互找補，結算價金在案，並無上訴人所指坪數短少之瑕疵。系爭露台既為使用執照平面圖上載有用途之面積，買賣契約第三條關於露台之約定，即符合消費者保護法之精神。再者，露台之單價僅為室內面積單價之三分之一，上訴人以室內面積之單價作為計算露台價值之依據，並據此請求返還差價，亦無理由等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張兩造訂有系爭契約，基泰公司、美豐公司已將系爭房地登記並交付被上訴人，惟有如附表一、附表二「短少登記之露台坪數」欄所示露台面積坪數尚未完成登記之事實，業據被上訴人提出附表一、附表二合約約定坪數、實際登記坪數及短少登記之露台坪數表、部分竣工圖、建物坪數計算表（見原審卷㈠第八三頁至二八九頁）、部分系爭契約（見原審卷第二五至三九、第五七至七一、第一二二至一二七頁）、系爭契約書尾頁（原審卷㈡第五五三頁至七一九頁）、系爭建物示意圖（原審卷㈡第三五八、三五九頁）、露台照片（原審卷㈡第三六０至三六九頁）等為證，復為基泰公司、美豐公司所不爭執，是被上訴人此部分主張堪信為真實。被上訴人復主張系爭房屋之露台不能登記，不應計入契約有關容許誤差之範圍內，係屬買賣標的物之瑕疵，應按實坪找補等情，則為基泰公司、美豐公司所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者，核為：㈠系爭露台依當時法令得否登記予全體區分所有權人所有？是否僅限以附屬建物抑亦得以共同使用部分辦理登記？㈡系爭露台面積是否列入找補範圍？如不能登記，系爭房屋交換價值有無減少而得認有瑕疵？其交換價值為若干？㈢基泰公司、美豐公司瑕疵擔保責任是否已依系爭契約第三條規定而免除？該條有無違反消費者保護法之規定？㈣被上訴人是否有明知或未即時通知，而不得再主張瑕疵擔保責任之情形？
四、就系爭露台得否登記部分：㈠系爭露台經台北縣政府工務局依該局八十五永使字第一四四三號使用執照竣工圖
查核結果，認定係「自行退縮建築所留設之露台」，有該局八十八年十月三十日八八北府工使字第四一四一○三號函（見本院前審卷㈠第三一０頁）及八十九年二月三日八九北工施字第Ｂ－○○六○五號函及所附會議紀錄可憑（見本院前審卷㈡第三七一至三七三頁）。又系爭房屋之建造執照係於八十三年二月十五日核發（見本院前審卷㈠第二七三頁函），於八十五年十月十八日建造完成（見原審卷第三七七頁使用執照），依內政部訂頒「建物所有權第一次登記法令補充規定第三十點規定，依修正前（即內政部八十五年函增訂前，該八十五年函內容，見原審卷第五一一至五一二頁、本院卷㈠第一三七至一三八頁）第十二點規定，得以附屬建物申辦登記，亦有台北縣政府工務局會議記錄附卷可稽（見本院前審卷㈡第三七三頁），並經證人即該局承辦人 張建平 證述在卷（見本院前審卷第三八六頁），堪認系爭露台依當時法令確得登記為附屬建物。經本院再次函詢臺北縣中和地政事務所及台北縣政府工務局，亦均認系爭露台依規定得以附屬建物申請辦理登記，有該局九十一年八月十三日北府工施字第０九一０二九五四二九號函0000000號函、九十一年八月二十八日北縣中地測字第０九一００一九五二號函（見同上第一三四頁、第一四八頁）可佐。是被上訴人主張系爭露台乃所謂屋頂露台之非法定退縮露台而自始不能登記云云，尚不可採。
㈡惟依修正前之內政部八十一年函（見本院卷㈠第一四０頁）訂頒之「建物所有權
第一次登記法令補充規定」第十二點規定，系爭露台固屬建築物因退縮建築所形成露台得以附屬建物申辦登記，然證人張建平亦證稱：所謂附屬建物是附屬在同一毗鄰戶，由其專有，可登記為私人所有，本件則係樓梯邊各戶均能進入，而公共設施為公共持分，不能專有等語甚明（見本院前審卷㈡第三八六、三八七頁），參以系爭露台有電梯通達，大樓住戶均可使用，業經本院前審至現場履勘屬實，有勘驗筆錄筆錄附卷可佐（見本院前審卷㈠第二七四、二七五頁），是系爭露台得否登記為共同使用部分，或全體區分所有權人之附屬建物，即屬有疑。證人即中和地政事務所人員楊余川則到庭證稱：系爭露台當初並未登記，本件當時法令解釋有很多種，工務局會議紀錄是嗣後才為，如欲登記，僅得依附屬建物登記，惟依本件使用執照所示，並無法認定申請人權利範圍及位置，必須檢具全體起造人分配協議書辦理等語（見本院卷㈠第一九一至一九三頁）。再參照系爭契約第一條約定露台係共同使用部分等情（見原審卷㈠第二五頁），應認兩造原約定系爭露台應登記為全體區分所有人共有，且為共同使用，縱系爭露台得登記為附屬建物，亦與兩造原約定不符。況本件全體起造人迄未能達成分配協議，乃兩造所不爭，是對被上訴人而言，系爭露台即屬不能登記為全體區分所有人共有之情形。
五、系爭露台面積應否列入找補範圍及其不能登記有無致交換價值減少而有瑕疵部分：
㈠依系爭契約第一條係約定：「本戶房屋總面積為若干坪，包括：：：㈢共同使用
部分計若干坪，含：⑴當棟分攤計若干坪（含本戶所分攤當棟一樓、Ｂ１樓、Ｂ２樓之樓、電梯間、門廳、水箱、頂樓露台及屋頂突出物等）」（見原審卷㈠第
二五、二六頁），契約第三條則約定：「前第一條房屋總面積：：：其正確坪數俟工程完竣後，經地政機關登記完竣之房屋及車位面積為準（露台面積依地政機關規定辦理，若不能登記時，不計入誤差範圍內），如有誤差在百分之一範圍內，雙方同意不增減買賣價格，超出百分之一時，應就超過或不足部分相互補貼價款。補貼之單價房屋部分以本約所載之房地總價除以房屋面積為準：：：」（見原審卷第二六頁）。又兩造於交屋時之「建物坪數計算表」，係在不含露台面積之基礎上，計算系爭房屋面積之誤差有無超百分之一而互相找補之事實，為兩造所不爭，而系爭露台面積既不能登記，已如前述，契約內復未約定露台面積不能登記時，露台即非契約標的之一部，亦未約定露台面積不能登記時，仍應計入誤差範圍內，則上開第三條規定「露台面積依地政機關規定辦理，若不能登記時，不計入誤差範圍內」之真意，自應解為系爭露台面積因法令規定而不能登記時，露台仍為買賣契約標的之一部，僅不適用系爭契約有關誤差面積在一定範圍內互不找補之約定，兩造反此認定之主張或抗辯，均不足採。
㈡按物之出賣人，對於買受人，應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉
於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值有欠缺者，亦屬之（參照最高法院七十三年度台上字第一一七三號判例要旨）。是所謂價值之瑕疵，當指物之交換價值有滅失或減少者而言，故買賣之標的物有滅失或減少其交換價值者，應認為具有瑕疵。系爭露台既仍為買賣標的物之一部，系爭房屋之交換價值，當然包括露台面積之交換價值，而系爭露台面積既不能登記，復不能計入誤差範圍內為找補，自足認被上訴人將來出賣系爭房屋時，該房屋之交換價值已有減少，應認系爭房屋具有瑕疵，其交換價值已有減少，是基泰公司、美豐公司抗辯系爭房屋並無瑕疵，不足採信，被上訴人主張系爭房屋有前揭瑕疵，堪認屬實。至被上訴人另主張權利瑕疵擔保，然查本件既無第三人對其主張權利，其為此部分之主張，容有誤會。
六、就基泰公司、美豐公司瑕疵擔保責任得否主張免除部分：㈠按所謂定型化契約，係指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先
擬定之契約條款。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。消費者保護法第二條第七款、第十一條第二項分別定有明文。基泰公司、美豐公司為從事房屋建築之企業經營者，事先擬就系爭契約，用與不特定之多數人訂立契約，系爭契約自屬定型化契約。而系爭契約第三條就露台部分約定：「：：：露台面積依地政機關規定辦理，若不能登記時，不計入誤差範圍內：：：」，僅就露台面積不能登記時，不計入誤差範圍內有所約定，並未明文露台面積依地政機關規定辦理，不能登記時，應如何調節兩造間權利義務關係，亦未明文出賣人就不能登記之瑕疵無須負擔保責任，則該條約定內容，自難認出賣人即基泰公司、美公司得據為免除或限制其瑕疵擔保責任，應依首揭法文意旨為有利於消費者之解釋，上訴人爰引民法第三百六十六條，謂本件已特約免除出賣人之瑕疵擔保責任云云，尚難憑採。
㈡次按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約
中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者；二、條款與其所排除不予適用之任意規定之法意旨顯相矛盾者；三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，亦為消費者保護法第十一條第一項、第十二條所明定。又所謂瑕疵擔保責任者，乃出賣人就買賣標的物之權利或其標的物本身之瑕疵，所應負之法定責任，以補充當事人意思表示之不足，並資調節買賣雙方權利義務之平衡，本不以出賣人有可歸責之事由為前提。本件兩造既如前述以系爭契約第一條，將露台面積計入房屋總面積內，並依此計算買賣總價，復以契約第三條，以露台面積依地政機關規定辦理致不能登記時，不計入誤差範圍內，應認基泰公司、美豐公司交付之系爭房屋具有價值減少之瑕疵，則該契約第三條之約定，若再解為被上訴人受領依法令不能辦理登記之露台時，基泰公司、美豐公司亦無須負瑕疵擔保責任，其約定調節買賣雙方權利義務之標準，顯將不可歸責於雙方當事人事由所致不能登記之風險，歸由買賣之消費者一方承受，他方企業經營者僅徒坐享買賣價金之利益，而免除交付完整無瑕疵標的物之義務，殊非公平，是基泰公司、美豐公司辯稱系爭契約第三條規定亦可能有利於被上訴人，並不失其公平云云，即不足採。故系爭契約第三條不能解為出賣人免除或限制其瑕疵擔保責任之約定，基泰公司、美豐公司辯稱系爭露台係因地政事務所緣故致不得為登記，系爭契約並未違反消費者保護法等縱認為真，亦不得據以免除其所應負物之瑕疵擔保責任，則其復引所謂「預售屋買賣契約書範本」，抗辯系爭契約並未無違反消費者保護法規定，其等毋庸負瑕疵擔保責任云云，亦無足取。參以於八十五年十月系爭露台已不能登記，基泰公司猶於八十五年十一月二十六日與被上訴人田立德簽訂買賣契約（見原審卷㈠第一二二至一二七頁），仍以同一定型化契約條款為之，益證本件依消費者保護法之規定，應為被上訴人有利之解釋。
㈢基泰公司、美豐公司復辯稱被上訴人依系爭契約約定即知露台可能無法登記，且
於交屋同時收受其等交付之建物坪數計算表，兩造在不含露台面積之基礎上，計算系爭房屋面積坪數之增減，被上訴人復未即時就上開瑕疵為通知，已不得再主張瑕疵擔保責任云云。然查依基泰公司、美豐公司所辯，系爭露台依當時有效之法令得為登記，顯見被上訴人於簽約時不可能知嗣後法令變更，將致系爭露台不得登記而有前述瑕疵存在，如已知有此瑕疵，衡諸常情，被上訴人要無就不能登記之露台，一面同意計入總價給付價金，一面同意依不得登記之方式辦理之理，基泰公司、美豐公司此部分所辯，殊不可取。
㈣基泰公司、美豐公司又辯稱依兩造間之「交屋協議書」上所記載：「雙方所訂之
買賣契約已完成並無任何違約情事及情形，交屋後甲方（即被上訴人）即不得向乙方（即上訴人）有任何要求或賠償」（見原審卷㈠第一二八頁）等語，可知被上訴人已承認系爭露台縱未能辦理登記，亦非瑕疵云云。然上開交屋協議書，核亦屬基泰公司等所先行制作之定型化契約，自不足據以認被上訴人已有上開承認，遑論其中被上訴人田立德之於八十六年二月四日交屋協議書上（見同上），明確就此瑕疵為記載。基泰公司、美豐公司再舉建物坪數計算表，認至遲於交屋時被上訴人即已知有上開瑕疵，其未即時為通知，依民法第三百五十六條規定，亦不得再主張瑕疵擔保請求權云云。然系爭房屋為八十五年底至八十六年初陸續辦理交屋乙節，為兩造所是認，則依被上訴人所提基泰公司於八十六年三月二十三日提出之「新邨露台規劃及產權登記說明」內容以觀，顯見被上訴人早於其前即已表示異議，始有上開說明文件之產生，且觀上開說明之內容，核係以對基泰公司有利之解釋方向為之，堪認上開說明確為基泰公司所製作，基泰公司辯稱該說明非真正云云，顯不足取，應認被上訴人已就上開瑕疵為即時之通知，基泰公司、美豐公司據此抗辯被上訴人請求伊應負瑕疵擔保責任為無理由云云，亦不足採。
七、被上訴人得請求減少價金之數額部分：㈠按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條之規定，
應負擔保之責者，買受人得請求減少其價金，民法第三百五十九條定有明文。本件應就系爭房屋露台不能登記之瑕疵負擔保責任，已如前述，被上訴人自得請求減少價金。
㈡被上訴人固主張系爭買賣房屋之總面積係併計頂樓露台面積加以合計，再以為之
基準計算總價金，並未就露台部份之計價另為約定，故該露台部分之計價自應以約定之平均單價計算之等語。基泰公司、美豐公司則抗辯系爭房屋僅露台面積有誤差，土地部分並減少，縱認應予找補，亦應扣除買賣價格百分之一誤差範圍，且應係按每坪單價，斟酌成本及利潤等因素，綜合決定總價款後，以之換算總坪數後確定，不能以最後換算所得之每坪單價，推論露台之原始成本與室內面積相同等語。經查：系爭房屋之露台不能登記，固有價值減少之瑕疵，然此價值減少之瑕庛，僅限於不能登記，非指該露台已無交換價值存在，且系爭露台既已交付予被上訴人，並有電梯通達，大樓住戶均可使用，業經本院前審至現場履勘屬實，是被上訴人仍得將該露台隨同其買受之房屋併同處分，其交換價值自未全然喪失，故被上訴人主張應按房屋總面積之平均單價計算露台之單價，乘以露台不能登記之坪數，為其得請求減少價金之數額（即如原判決附表一及附表二「請求金額」欄所示金額），自非有據。又本件露台面積不列入找補，已如前述，上訴人謂應扣除百分之一買賣價差，即屬無據。其另謂應扣除土地部分，惟所減少之價值既係交換價值，依社會一般對房屋含基地之不動產買賣通念，買受人支出價金係並未就土地、建物再詳為區分，而係依每坪平均單價計，如認其交換價值之計算應扣除土地部分，對買受人而言，亦有失衡平而不足取。再基泰公司、美豐公司固提出其與廣告代銷公司間之銷售合約書，雖於第四條（一）之（２）以括號註記，露台以平均售價三分之一計價，然此係被告委託代銷公司銷售房屋時，雙方約定以房屋售價之一定成數，計算代銷公司得獲取之報酬，而基泰公司、美豐公司以露台成本較低，願支付代銷露台之報酬亦較低之故，此與該銷售合約書第四條、第十條參照可知（見原審卷㈡第四三五至四四一頁），而系爭契約既未如此約定，反以包含露台面積之總面積計算售屋總價金，即不能以此推論基泰公司、美豐公司出售系爭房屋時，露台部分僅以售屋總價或室內面積售價三分之一計算而出售系爭房屋，故其此部分抗辯，亦不足採。是參酌基泰公司、美豐公司委託代銷公司銷售系爭房屋時，既認露台成本為室內面積單價之三分之一，被上訴人對此亦不爭執，就系爭露台不能登記所餘之交換價值，應以其成本價值為計算始為合理，是系爭露台不能登記之瑕疵，得請求減少價金之數額，除被上訴人周祝女、劉詩安外，應以如原判決附表一、附表二「請求金額」欄所示金額之三分之二為相當，逾此部分，則屬無據。
㈢至於如原判決附表一編號十四之被上訴人周祝女部分，其買受系爭房地總價為六
百二十萬元（見本院前審卷㈠第七六頁），房屋總面積為二十七點五六坪（見原審卷㈠第一五八頁），核其每坪單價應為二十二萬四千九百六十四元，其短少登記面積為零點四四坪，本得請求減少價金為六萬五千九百八十九元，其於原審時誤算，致僅獲五萬四千零六十元之勝訴判決，是其擴張附帶上訴請求一萬七千八百八十一元，於一萬一千九百二十元之範圍內，為有理由，逾此則無理由。另如原判決附表二編號一百四十一之被上訴人劉詩安部分，其買受系爭房地每坪單價應為二十一萬八千一百八十一元（見原審卷㈠第二八三頁），本得請求減少價金為六萬四千七百九十九元，其於原審時誤算，致僅獲五萬一千二百三十七元之勝訴判決，是其擴張附帶上訴請求二萬零三百四十四元，於一萬三千五百六十二元之範圍內，為有理由，逾此則屬無據。
八、綜上所述，被上訴人依民法第三百五十九條出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定請求基泰公司、美豐公司分別給付如原判決附表一、二所示之金額（元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日起即民國八十六年五月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。又查本件被上訴人所提民事訴訟起訴狀繕本係於八十六年五月六日送達基泰公司、美豐公司，，此觀原審卷所附送達證書即明（見原審卷㈠第二九二、二九三頁），應認基泰公司、美豐公司係於該日始受催告，依民法第二百二十九條第二項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力」，基泰公司、美豐公司應係自八十六年五月六日之翌日即八十六年五月七日起負遲延責任，乃原審認基泰公司、美豐公司自同年五月六日起即負遲延之責，容有未洽。是原審就超過上開應准許部分，為基泰公司、美豐公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命基泰公司、美豐公司為給付，並依兩造聲請附條件之准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人周祝女、劉詩安擴張附帶上訴聲明部分，於請求基泰公司再給付周祝女一萬一千九百二十元部分，美豐公司再給付劉詩安一萬三千五百六十二元，及上開法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為之附帶上訴請求部分，為無理由，應予駁回，則就上開應予准許部分，爰依兩造聲請，酌定相當擔保金額分別為准及免為假執行之宣告。至於周祝女、劉詩安其餘附帶上訴敗訴部分，及其餘被上訴人朱美華等一百二十四人之附帶上訴部分，亦屬無據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件基泰公司、美豐公司之上訴為無理由，被上訴人周祝女、劉詩安之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，其餘被上訴人朱美華等人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月三日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官楊絮雲法官黃莉雲右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年六月五日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。