裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第522號民事判決
裁判日期：民國101年08月06日
裁判案由：給付借款
臺灣臺南地方法院民事判決101年度訴字第522號原告 鄭宏榮 被告 許順發 上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國101年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣柒拾陸萬玖仟伍佰參拾肆元，及自民國九十六年三月九日起至清償日止，按年息百分之二十計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟零肆拾捌元，其中新臺幣捌仟壹佰捌拾肆元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決於原告提供新臺幣貳拾伍萬陸仟伍佰元供擔保，得假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠被告於民國85年7月間向原告借款新臺幣（下同）250萬元，
並提供臺南市○○區○○段1092、1092-1地號土地供擔保，惟當時訴外人 王麗環 業於上開土地設定第一順位抵押權，被告要求原告代償被告積欠訴外人王麗環之100萬元債務，其餘150萬元扣除預付3個月利息165,000元（月息為2.2%），實際交付1,335,000元。
㈡詎被告屆期並未清償，原告遂於86年間聲請拍賣上開抵押物
，經本院86年度執字第6028號受理在案，同年9月23日獲得部分清償，依該案之分配表，尚有不足額1,512,195元未受償，履經催討，被告均置之不理，爰依借貸之法律關係，提起本件訴訟等語。
㈢對於被告之答辯，陳述意見如下：
⒈被告辯稱借款金額是200萬元，而非250萬元云云。然抵押權
設定金額為250萬元，被告親簽之借據亦記載借到250萬元，且借據上之利息原約定月息2.64%即每月66,000元，因被告保證三個月後立即償還，為免麻煩，先支付三個月利息，惟利息希望降至月息2.2%，若債務不履行，加罰月息3%之違約金，並口頭承諾違約金可優先受償，故利息才降為月息2.2%即每月55,000元，此與被告親簽更改後之利息55,000元相符，由此可證原告借予被告之金額確實為250萬元。且原告寄發之存證信函係記載250萬元，抵押物拍賣之後也是記載250萬元，被告均未表示意見。
⒉被告辯稱並未約定違約金優先受償云云。然當初因為利息有
調降，被告口頭承諾違約金可優先受償，並簽發本票乙紙作擔保，票號為068472號，票面金額50萬元，利息每百元以月息2.2元計算（即月息2.2%），違約金為每百元以3元計算（即月息3%），被告屆期未履行，原告以該本票聲請裁定准許強制執行時（本院85年度票字第6234號），將違約金列入聲請裁定事項，由此可證明兩造當時的確有約定違約金可優先受償。而聲請上開裁定後，被告曾給付4期利息，之後即未給付，原告有寄發存證信函催告，有臺南永樂郵局247號存證信函為證。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告1,512,195元，及自86年9月24日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯如下：㈠伊對於原告提出之借據及分配表沒有意見，但對借款有意見
，抵押權雖然設定250萬元，實際上借款金額只有200萬元，而非250萬元，當初是每100萬元以月息25,000元計算利息，200萬元的三個月利息是15萬元，另外5%的回扣是10萬元，代書費8,000元，總共交付1,742,000元現金，而抵押權設定之擔保金額是依照銀行的慣例，以借款金額再加二成來設定，原告是以借款金額再加二成半設定，所以是250萬元，至於違約金部分，並未約定優先受償，簽發之本票可能是擔保利息，利息部分，伊主張時效抗辯，原告不得請求超過5年的利息。
㈡對於原告主張，伊之土地原來有設定抵押權給訴外人王麗環
，嗣因向原告借錢清償債務，所以塗銷該抵押權登記，及伊有簽立上開面額50萬元本票，並不爭執。
㈢聲明：駁回原告之訴。
三、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執：㈠被告為向原告借款有簽立本院卷23頁借據及42頁面額50萬元
本票，及提供坐落臺南市○○區○○段○○○○○號、1092-1地號土地供擔保，設定本金新臺幣250萬元之第一順位抵押權予原告。
㈡原告有持上開土地之抵押權設定契約書向本院聲請拍賣抵押物裁定，經本院以86年度拍字第1232號裁定准許在案。
㈢原告持上開裁定拍賣上開供擔保之不動產，經本院以86年度
執字第6028號強制執行事件受理，已將其中臺南市○○區○○段○○○○○號拍賣，並由原告承受在案。
㈣依上開執行事件計算書分配表所載，自86年2月13日起至86
年9月23日止，本金利息、違約金共計為3,362,979元，原告分配金額為1,850,784元，不足額為1,512,195元。
㈤原告借款時已經先預扣三個月利息165,000元。
㈥上開事實，復有原告提出之借據、86年度執字第6028號強制
執行金額計算書分配表、抵押權設定契約書、他項權利證明書、86年度拍字第1232號裁定及土地登記謄本等件為證，可信為真實。
四、本件原告基於借貸之法律關係，請求被告返還未償之金額及遲延利息乙節。被告固不否認兩造間有借貸關係，且借貸尚未清償完畢，但對於原告之請求答辯如上。是本件爭執事項厥為：兩造間借貸本金之正確金額為何？被告對於利息之請求提出時效抗辯是否有理由？及兩造間之借貸關係，關於違約金債權有無優先受償之特別約定？經查：
㈠本件借貸之本金金額為何？⒈按債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧
取利益，此民法第206條定有明文。又金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸，此觀最高法院29年上字第1306號判例意旨即明。本件兩造均不爭執借貸時，原告已預扣3個月利息165,000元之情，是依上開判例意旨所示，計算本件借貸之本金，應以原告實際交付本金為準，亦即不包含該已預扣充作利息部分，合先說明。
⒉本件原告主張借貸本金為250萬元乙節，業已提出相符之借
據及抵押權設定契約書為憑。被告雖不否認上開書證之真正，但辯稱：借貸金額僅200萬元，依據民間交易習慣，設定之抵押權金額均較實際借貸金額為高云云。嗣經本院提示該借據所載內容，兩造是否約定利息為月息2.2分，每月繳納利息55,000元，預扣之3個月利息為165,000元，兩造均答是（參見本院101年7月23日言詞辯論筆錄），以此換算，借貸本金核與原告所述之250萬元相符。
⒊又原告陳稱借貸時，被告名下土地已設定100萬元之抵押權
給他人，借給被告的錢是先代為清償土地擔保之借款，剩下部分才扣除相關費用等語。被告則否認伊名下之不動產有抵押權設定云云。嗣經原告提出被告提供予其設定抵押權之土地登記謄本所載，兩造借貸前被告名下坐落臺南市○○區○○段1092及1092-1地號確已設定第一順位抵押權予第三人王麗環，且擔保債權金額即為100萬元之情，被告始自認提供予第三人設定之抵押權係因向原告借款清償才塗銷之情。佐以，本件借貸清償期屆至後，因被告未予清償，原告乃將被告提供擔保之不動產向本院聲請拍賣，本院於拍定後製作之分配表亦載明債權金額為250萬元，被告對此並未聲明異議或否認之情。是以，本院綜合上開事證之調查，認兩造借貸當時約定之借貸金額應以原告主張之250萬元較為可採。惟兩造雖約定借貸金額為250萬元，但原告交付借款金額時已預扣3個月利息，依上開說明不應計入，是本件兩造之借貸金額應為2,335,000元。
㈡兩造間之借貸關係，關於違約金債權有無優先受償之特別約
定？⒈次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充
原本，此民法第323條第1項前段參照。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，除有特別約定，應在原本之後，始符合法律之規定。
⒉茲依原告提出之借據，未有違約金及清償方式之特別約定。
再檢視原告提出之抵押權設定契約書固有按月加付百分之三之違約金約定，但對於沖償方式或順序則無任何約定。經本院詢問兩造是否曾約定違約金優先於本金受償，原告雖稱有此口頭約定優先受償，但已為被告當庭否認在案，而原告對此特別約定又未提出相關事證供本院斟酌，本院自難以原告片面之陳述而予採信。
⒊又本件兩造借貸金額為2,335,000元，計算至擔保不動產拍
定之日即86年9月23日止，本金、利息及違約金合計總額為3,141,023元（參見本院卷61頁之計算式），惟原告僅獲分配1,850,784元，茲依上開沖償順序即先扣除利息、次扣本金，如有剩餘始扣除違約金，則原告未獲清償之債權應為本金769,534元，及自86年2月13日起，按月息百分之3計算之違約金，是原告主張本件借貸關係尚有本金1,512,195元未獲清償，不足採信。
㈢被告對於利息請求提出時效抗辯是否有理由？
按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權；利息之請求權，因五年間不行使而消滅，此為民法第205條及第126條所明定。本件兩造於借貸時雖約定利息按月息2.2分（即年息26.4﹪），惟原告請求之利息僅按週年利率20﹪計算，於法尚無不合。又原告對於被告之借貸債權，經本院86年度執字第6028號強制執行事件拍賣受償部分後，原告即未再向被告為訴追或請求，嗣因借貸請求權之消滅時效15年即將屆至，始於101年3月8日向本院提出支付命令聲請乙節，已據原告自認在卷，被告對於原告之請求，其中關於利息部分提出時效抗辯，即屬有據
五、綜上所述，本件兩造之借貸金額為2,335,000元，嗣因被告清償期屆期未予清償，經原告向本院提出強制執行聲請後，業已受償1,850,784元，該受償金額依民法第323條第1項規定之沖償順序予以沖償，原告尚有本金769,534元未獲清償，是本件原告請求之本金逾此部分，即非可採。另原告請求遲延利息部分，業據被告提出短期時效之抗辯，已逾5年部分之利息，亦因被告拒絕給付，而不予准許。從而，本件原告請求被告給付769,534元，及自96年3月9日起（係以原告支付命令聲請日即101年3月8日往前回溯5年）至清償日止，按週年利率百分之20計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，則予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造關於本件爭點所為之其餘陳述、答辯、舉證或證據調查之請求，核與判決結果不生影響，爰不予贅述及調查，併此敘明。
七、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件訴訟除原告支出第一審裁判費16,048元，兩造未有其餘費用支出，是本件訴訟費用額即為16,048元。又原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核與民事訴訟法第390條第2項之規定尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
八、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中華民國101年8月6日
民事第二庭法官許蕙蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月6日
書記官蔡曉卿