裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第359號刑事判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第359號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4007號中華民國95年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9043號，移送併同檢察署95年度毒偵字第1929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點壹壹公克，空包裝重零點壹肆公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
本判決第二項所處之刑，與第三項駁回上訴部分所處有期徒刑參月，應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點壹壹公克，空包裝重零點壹肆公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國（以下同）91年間，因毒品危害防制條例等案件，經本院判處有期徒刑10月、4月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年確定；又於92年間，因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑7月確定，二案接續執行，於93年11月24日因縮短刑期假釋出監付保護管束，93年
12月28日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢。又其前因施用毒品案件，於90年11月21日經送強制戒治，嗣先後經停止戒治、撤銷停止戒治，而於92年8月19日強制戒治期滿執行完畢釋放續接續執行徒刑。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月5日起至95年1月12日16時止，連續在位於高雄縣岡山鎮之和平公園或某友人住家等處，以將海洛因摻在香菸裡吸食等方式，施用第一級毒品海洛因多次；另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年10月18日某時，在上開和平公園，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警於同月19日上午10時45分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○號前當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.11公克，空包裝重0.14公克）。又其仍繼續施用毒品，又於95年1月12日16時許，在高雄市○○區○○路○○○號前，因形跡可疑，經警採尿檢驗仍有嗎啡陽性反應又被查獲。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及函請併辦。
理由
二、上開施用第一、二級毒品之事實，業據上訴人甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且其於94年10月19日為警查獲時所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該實驗室94年11月1日KH2005A0000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液編號對照表1份附卷可稽，又其於於95年1月12日16時許，在高雄市○○區○○路○○○號前，經警採尿檢驗仍有嗎啡陽性反應，此亦有高雄市立凱旋醫院95年1月24日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告可憑。又扣案之白色粉末
1小包，經送法務部調查局檢驗結果，含有第一級毒品海洛因成分（淨重0.11公克，空包裝重0.14公克），有該局95年
1月6日調科壹字第220021921號鑑定通知書1份在卷可憑，足見上訴人甲○○之自白與事實相符，其於前揭時地連續施用第一級毒品海洛因多次，以及施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，均堪以認定。又上訴人甲○○前因施用毒品案件，經送強制戒治，嗣先後經停止戒治、撤銷停止戒治，而於92年8月19日強制戒治期滿執行完畢釋放，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可証。從而上訴人甲○○於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品行為，事證明確，其犯行已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。上訴人甲○○因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪。上訴人甲○○所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應予分論併罰。又上訴人甲○○於91年間因毒品危害防制條例等案件，經本院判處有期徒刑10月、4月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年確定；又於92年間，因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑7月確定，二案接續執行，於93年11月24日因縮短刑期假釋出監付保護管束，93年12月28日保護管束期滿、假釋未經撤銷視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於該有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條之規定加重其刑。
三、原審就上訴人甲○○施用第一級毒品部分予以論科，固非無見，惟查原審就上訴人甲○○第2次被查獲施用海洛因部分未及審究，尚有未洽（原審於95年1月13日宣判，上訴人甲○○於第2次被查獲施用海洛因部分檢察官於95年3月6日才移送併辦），上訴人甲○○上訴請求就其第2次被查獲施用海洛因部分併案審判，為有理由，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○前因毒品案件經強制戒治及刑之執行後，猶仍一再施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮之決心，其施用毒品行為係對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，犯後已坦承犯行等一切情狀，爰量有期徒刑10月。又本件雖係被告上訴，惟上訴人甲○○係連續犯，原審未及審究其第2次被查獲之施用海洛因部分而未論以連續犯，其適用法律尚有未當，依法本院自得科處較原判決為重之刑，附此敘明。扣案之白色粉末1小包（淨重0.11公克，空包裝重0.14公克）經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，業如前述，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。
四、原審就上訴人甲○○施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第47條規定，並審酌上訴人甲○○因毒品案件經強制戒治及刑之執行後，猶再施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮之決心，其施用毒品係對其自身健康之戕害行為，對社會所造成之損害尚非直接，其本次施用第第二級毒品甲基安非他命之次數為1次，犯後已坦承犯行等一切情狀，此部分量有期徒刑3月。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○此部分空言上訴，為無理由，此部分應予駁回。
五、上訴人甲○○所犯施用第一、二級毒品二罪，係兩罪俱發，應依刑法第51條第5款規定定其應執行刑為如主文第4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第六庭審判長法官張盛喜
法官范惠瑩法官李璧君以上正本證明與原本無異。
施用安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年3月31日
書記官林明威附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。