裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第484號刑事判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第484號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第80號中華民國95年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第9494號，移送本院併案審理案號：台灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1795號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零玖公克，包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國81年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3年2月，上訴後，經本院駁回上訴確定；又於82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3年3月確定，2罪合併執行，於85年6月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復於假釋保護管束期間，於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑2年2月，經上訴後，由本院改判有期徒刑1年2月確定，並經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年10月18日，而接續執行，甫於89年11月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，又於保護管束期間，再因施用毒品案件違反保護管束期間規定，撤銷假釋，入監執行殘刑2年
1月20日，至93年5月31日保護管束期滿，視為執行完畢。又於90年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第6378號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經台灣高雄地方法院以90年度毒聲字第6765號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以91年度毒聲字第2639號裁定停止戒治，於91年11月28日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年11月28日以91年度戒毒偵字第1057號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年10月25日下午某時許起至同年11月22日下午某時許止，在其位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號住處內，以將海洛因摻在香煙內點燃後吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因3、4次，嗣先後：㈠於94年10月26日14時40分許，在高雄市○○區○○路○○○巷口前，為警盤檢查獲，並扣得其所有海洛因1包（驗後淨重0.09公克、空包裝重0.19公克）；㈡於94年11月24日14時許，在高雄市○鎮區○○路與復興路口之勞工公園廁所內，因甲○○形跡可疑予以攔檢，並經甲○○同意採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局、前鎮分局先後報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。
理由
壹、程序方面：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於審判程序中就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時供承不諱，而被告2次被警查獲後，經採集其尿液送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，有高雄市立凱旋醫院94年11月14日編號A00000000號、94年12月5日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（詳94年毒偵字第9494號卷第16頁；高市警前分三字第0950000082號卷第4頁）；復有疑似海洛因之白色粉末1包扣案可佐，該白色粉末1包（驗後淨重0.09公克、空包裝重0.19公克），經送法務部調查局檢驗結果，含有海洛因成分，亦有該局調科壹字第220022167號鑑定通知書
1紙附卷可證（原審卷第25頁）。綜上，足認被告自白核與事實相符，是被告施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
二、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分。觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑。此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條規定自明。被告前既曾因施用毒品案件，經裁定令入戒治處所強制戒治，於91年5月31日停止戒治出所，至91年11月6日期滿，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定應予論罪科刑。
三、海洛因為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款甚明，被告施用第一級毒品海洛因，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告曾於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3年2月，上訴後，由本院駁回上訴確定；又於82年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑3年3月確定，
2罪合併執行，於85年6月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復於假釋保護管束期間，於86年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑2年2月，經上訴後，由本院改判有期徒刑1年2月確定，並經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年10月18日，而接續執行，甫於89年11月6日縮短刑期假釋出監並付保護管束，又於保護管束期間，再因施用毒品案件違反保護管束期間規定，撤銷假釋，入監執行殘刑2年1月20日，至93年5月31日保護管束期滿，視為執行完畢，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。又檢察官雖僅起訴被告自94年10月26日14時40分許為警查獲後採尿前回溯24小時內之某時許，在不詳地點，施用第一級毒品之事實，而未就其餘犯行起訴，惟其餘犯行與起訴事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原審未及就被告除94年10月26日14時40分許回溯24小時內某時以外施用第一級毒品海洛因之犯行，併予審酌，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於前經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用第一級毒品罪，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，並參以被告犯後坦承施用第一級毒品犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至扣案之白粉1包（驗後淨重0.09公克，包裝重0.19公克）經送驗結果確含第一級毒品海洛因成分，已如前述，包裝袋部分，因包覆毒品海洛因，衡情顯難與毒品完全析離，應一體視同毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第56條、第47條，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第六庭審判長法官張盛喜
法官范惠瑩法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月3日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。