臺灣新北地方法院88年度重訴字第444號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院88年重訴字第444號民事判決

裁判日期：民國89年07月07日

裁判案由：損害賠償

臺灣板橋地方法院民事判決八十八年重訴字第四四四號
原告丁○○原告兼右一訴訟代理人甲○○被告世騏建設股份有限公司設臺北縣板橋市○○路○○號六樓法定代理人丙○○訴訟代理人 羅炘沂 律師複代理人 羅翠慧 律師
李姝 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
１、被告應給付原告甲○○新台幣壹仟玖佰叁拾陸萬柒仟零貳拾壹元，並自民國八十八年七月二十七日起至賠償日止，按年息百分之五計算之利息。
２、被告應給付原告丁○○新台幣捌佰柒拾柒萬貳仟玖佰貳拾玖元，並自民國八十八年七月二十七日起至賠償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、被告應自民國八十八年七月十一日起至交屋日止按日給付原告甲○○新台幣壹萬伍仟柒佰玖拾柒元暨按年息百分之五計算之利息。
４、被告應自民國八十八年七月十一日起至交屋日止按日給付原告丁○○新台幣壹萬零陸佰叁拾陸元暨按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：引用如附件起訴狀及八十九年六月七日言詞辯論意旨狀，另補稱：
（一）本件請求根據的是不履行契約的損害賠償及延遲交屋的損害賠償，其中，不履行契約的損害賠償係指房子坪數有縮水、公設也未結算，另外尚有增值稅的問題，地價稅亦未與原告等結算。而被告係於八十八年二月土地才分割完畢，當時原告等與被告確有特約約定由原告等取得三十坪的地面層。且原告等所有之土地位於全部土地的中央，被告為取得建造，遂將原告等部分一併劃入申請，嗣後始一直請求原告等與之合建。再者，有關增值稅結算有誤，依原告等之計算，土地增值稅的部分應為貳佰陸拾捌萬肆仟玖佰零肆元，地價稅的金額則沒有錯。
（二）另外，原告等分得的房屋權狀目前雖登記一六七點三六坪，但依合建，原告等不是只應該分得一三四坪，被告對於公設的部分並未分予原告等，且騎樓的部分亦未分予原告等，然這部分的面積多少，原告等則不清楚。又公設、騎樓在當初之前協商的時候，被告打給原告等二人的契約是含公設及騎樓，原告等不同意，所以沒有簽約，後來另訂的契約上面就不含公設、騎樓的部分。而是在結算本件合作以後，被告要自行結算確實的公設比給原告等。且該合建契約的影本立可白的背面，塗掉的部分確有丙○○的字樣。況但書是主契約的一部分，原告等認為被告仍然需要比照七○一地號，因為但書第二項第二小項有註明一、二樓的面積須與七○一地號的一、二樓面積相同。
三、證據：提出合作興建大樓契約書暨但書影本各一份、被告交予原告等之合建資料即被告提供各地號地主之各項面積比對資料暨被告提供之七○二號地主可分得之面積之資料影本各一份、被告計算應返還原告等增值稅及八十六、八十七年度地價稅之結算單證明影本各一件、大順建設集團八十五年九月十六日會議記錄影本一份、大順建設集團八十五年十一月二十二日會議記錄影本一份、被告交予原告等對事項允諾比照七○一地號一、二樓面積多出允建面積之依據證明影本一份、建物登記謄本影本四件、合建土地允建面積計算表影本一件、臺北縣政府工務局函覆資料附件「建築設計施工篇」影本一件、臺北縣政府工務局建造執照影本一件、協議書影本一件、合作興建大樓契約書摘錄影本一份、臺北縣政府建設局使用執照影本一件、土地增值稅概算明細表一件、土地登記謄本影本一件、地價證明書影本一件、八十六、八十七年度地價稅分攤明細表一件、八十六年地價稅課稅明細表影本二件、八十六年地價稅課稅明細表影本二件、建物大、小公設分攤比明細一件、建物大、小公設驗算表一件、臺北縣板橋地政事務所地籍圖影本一件、建築線指示申請書圖影本一件、臺北縣政府覆函影本一件、合建協議書影本一件、十二樓與十四樓建蔽率計算表影本一件、被告結算單即甲○○、丁○○多分配面積找補計算書影本一件、樹林三多郵局第一○五號存證信函影本一件、樹林三多郵局第一三五號存證信函影本一件、中國時報剪報影本一件、臺北縣政府工務局覆函影本一件、合建契約書影本一份為證，並聲請訊問證人戊○○、乙○○、己○○。另引用起訴狀及八十九年六月七日言詞辯論意旨狀。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）、按兩造固有簽立合作興建大樓契約書，惟房屋興建完成後，被告履催原
告交屋並請求原告依契約第五條及特註事項第八項約定返還保証金三百四十四萬八千元及無息借款八百五十五萬二千元合計一千二百萬元，原告均不置理。被告並無原告所指不履行契約及遲不結算交屋之情形，茲對原告主張提出駁斥理由如后：
⑴公設、土地增值稅、但書特約部分：
①原告關於公設損害賠償之計算，顯有錯誤：
Ⅰ原告因合建所分得一百三十四坪，關於一樓部分僅不含大公，仍包含騎樓及小公；其餘二、三樓部分均含大、小公：
按騎樓係屬主建物一部分，應屬室內面積之一部分；而公共設施一般區分為小公及大公。依兩造間契約第六條所載分配面積含「、、、當層樓電梯間、走道等面積」「分配面積以地政機關登記面積為準」，以及兩造契約之但書第二條記載「乙方不得縮小一、二樓面積及面寬（其面積一樓不得低於參拾坪（不含大公設）、、、）」，相互以觀，即知原告依約受分配之面積一百三十四坪，原則上含大公及小公，僅一樓部分特約約定不含大公。從而，原告將騎樓及小公面積扣除不計入受分配面積，顯然有誤。
Ⅱ原告受分配面積只有一百三十四坪，卻以一百六十二點五六坪外加計算小公面積及大公面積顯然灌水不實。
Ⅲ原告主張之大、小公設比例亦屬錯誤：
原告於起訴狀中稱小公約占八％，大公約占○點○二七八％，即公設比為八點○二七八％，乃其片面之主張，被告從未與原告有此約定，且公設比依建築業市場常規，不可能僅為八點○二七八％，依本件「文書院社區」之十四層高建築物，共有一百八十四戶之情況，公設比占二十％（未加車位計算）為合理。系爭建物實際上大公為二點○一％，小公為十五點六八％，公設比為十七點六九％，已比市場上合理公設比為低。
②被告無須返還地價稅21320元、增值稅0000000元：
兩造契約第十條明定「、、、１、地價稅：甲方將土地地上物騰空交予乙方前由甲方負擔，其後按甲、乙雙方分得之土地持分比例各自負擔。、、、：４、土地增值稅：由甲、乙雙方按取得之土地持分比例各自負擔。增值稅之換算辦法以 林益傳 所有（地號七○八）為基準計算。如溢出部分返還甲方。（核算辦法以建築物分配比率計算）」依此約定計算，被告應返還原告地價稅21312元、土地增值稅0000000元。
⑵自建築技術之規定，原告主張系爭建物一樓之面積，不含大小公部分，不得低於三十坪，乃事實上不可能之事。
依原告前所提出「大順建設集團｜世騏建設股份有限公司｜四川路案」一表中之七○二地號部分，原告二人及訴外人 賴勝鎧 所提出與被告合建之面積為五一點七三坪，其建築面積為二一點六坪，加上騎樓面積為四點七四二坪，共二六點三四二坪，此為若不計入大小公部分，原告等所可獲得之一樓最大坪數，而其他參與合建之地主亦依所提供之土地面積分配其所可獲得之坪數，即全棟一樓部分均分配予各地主所有，被告根本未取得一樓之建築物所有權，如何能以其所取得之建坪分予原告，對此不可能之事，更不會與原告約定不含大小公部分、原告可取得至少三十坪云云。
⑶一、二樓面積並未縮小：
①兩造契約但書固約定一樓面積不得低於三十坪，惟此面積計算僅不記入大公部分。乃原告將騎樓及小公部分均不記入，其計算方式已有違誤。
②再者，原告所分得C1-1F部分，因原告要求變更樓梯位置，使C2-2F得利用
變更後樓梯直接出入四川路，乃致地政機關將原本應測繪於C1-1F之部分騎樓面積及一層面積合計六點一八平方公尺登載於C1-2F內。惟此變更，係應原告之要求所為，有兩造八十六年四月十六日會議記錄及其更改附圖二及C1-1F及C1-2F之建物測繪成果圖可按。
⑷原告於前所提出之民事聲請傳喚証人及補証據狀中所提出之「比較十二樓與
十四樓七○二地號地主可分得之面積」與「依七○二地號所有權人之權利範圍分配各人可分得之面積」之表格，乃原被告雙方為合作合建事宜所為之初步磋商，並非原被告雙方所訂合建契約之內容，而其後雙方就Ｂ方案（十四樓）七○二地號之三共有人所得分配之面積於訂立契約階段經協議後亦經變動，即賴勝鎧取得七十五坪，被告二人共取得一百三十四坪，二者合計為二百零九坪，與上開表格中賴勝鎧及被告二人共可分得一百七十八點三二坪相比，已逾三十點六八坪。由此可知，上開表格並非雙方合建契約之約定內容，原告之主張殊無根據。
⑸原告於民事補充理由續（一）狀及補證狀中誣指「被告未經原告等允許（原
告尚未參與合建前），申照時已偽刻原告印章合併其他地主向縣政府工務局申請建築線，續申建照，並由不知情之縣府單位核照。」乃嚴重之不實指控，須知建築線之申請，如建築師或建物測量公司（並不需是地主）等即可申請，本件合建案之所有過程，皆依相關之法令進行，被告為達勝訴之目的，竟作此不實陳述，實令人不齒。
⑹原告於民事補充理由續（一）及補證狀中所提舉證五，並非被告交付與原告
，且觀之該合建契約上根本無原告之署名或用印，該份契約並不生任何法律上效力。
⑺原告二人就兩造約定互為找補部分，尚應給付被告三百四十三萬一千一百七十六元。
①Ⅰⅰ大公之計算方式為主建物面積除以Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ棟之合計主建
物面積再乘以Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ棟合計之大公面積，即主建物面積／數棟合計主建物面積Ｘ大公總面積ⅱ小公之計算方式為主建物面積除以當棟合計主建物面積再乘以Ｃ棟合
計之小公面積，即主建物面積／當棟合計主建物面積Ｘ小公總面積Ⅱ以上述公式計算四川路一段一四七號一樓及二樓之大公、小公面積
ⅰ四川路一段一四七號一樓之主建物面積為第一層五九點二三平方公尺
，加上騎樓一二點七七平方公尺及測繪至四川路一段一四七號二樓之本屬於一樓之部分一層及騎樓面積六點一八平方公尺，即（59.23+
12.77+6.18)等於七八點一八平方公尺。而Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ棟合計之主建物面積為18154.67平方公尺，大公總面積為527.79平方公尺，由此計算四川路一段一四七號一樓之大公面積為（78.18-1815.67x527.79=2.27平方公尺）即○點六九坪（即2.27x0.3025）。
ⅱ四川路一段一四七號一樓之小公面積為：主建物面積七八點一八平方
公尺，除以Ｃ棟之主建物合計面積3532.47平方公尺，再乘以Ｃ棟之小公總面積760.26平方公尺，等於16.83平方公尺，即五點○九坪（即16.83x0.3025）。
ⅲ四川路一段一四七號二樓之大公面積為：主建物面積原為81.35平方
公尺，扣除前述部分一層及騎樓面積6.18平方公尺，為75.17平方公尺。由前述公式，即主建物面積75.17平方公尺除以Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ棟合計之主建物面積為18154.67平方公尺，再乘以Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ棟合計之大公面積527.79平方公尺等於2.19平方公尺，即○點六六坪。
ⅳ四川路一段一四七號二樓之小公面積為：主建物面積75.17平方公尺
除以Ｃ棟主建物合計面積3532.47平方公尺，再乘以Ｃ棟之小公總面積760.26平方公尺，等於16.18平方公尺，即四點八九坪。
②Ⅰ原告二人所分配而得之C1-1F面積為主建物面積23.65坪，加上陽台2.20
坪（即7.27x0.3025）再加上小公分擔面積5.09坪，共計30.94坪，並未少於三十坪。
Ⅱ原告二人所分配而得之C1-2F面積為主建物面積22.74坪，加上陽台3.32
坪，再加上小公分擔面積4.89坪及大公分擔面積0.66坪，共計31.61坪。
Ⅲ原告二人所分配而得之C1-3F（即四川路一段一四九號三樓）面積為主
建物面積36.46坪（即120.54x0.3025）加上陽台面積7.77坪，（即
25.26x0.3025）再加上小公分擔面積7.85坪（即760.26x3413/100000=
25.95平方公尺），及大公分擔面積1.06坪（即527.79x664/100000=
3.50平方公尺），共計53.14坪。Ⅳ原告二人所分配而得之C2-3F（即四川路一段一五一號三樓）面積為主
建物面積37.05坪（即122.47x0.3025）加上陽台面積5.56坪，（即
18.39x0.3025）再加上小公分擔面積7.98坪（即760.26x3468/100000=
26.36平方公尺），及大公分擔面積1.08坪（即527.79x675/100000=
3.56平方公尺），共計51.67坪。ⅤC1-1F與C1-2F面積合計二○六點八一平方公尺即六二點五五坪，與七○
一地號地主 呂彬 錩分得B5-1F、2F同上計算方式所得面積二○五點七○平方公尺（即一層六二點七一平方公尺、二層七五點六五平方公尺、騎樓十五點九七平方公尺、陽台十八點三八平方公尺，小公分擔面積（建號○二六五四）三十二點九九平方公尺（即752.93x4381/100000=32.99）相仿，被告並無違約，原告竟將之刻意曲解為被告應比照 呂彬錩 多得之允建面積給付原告，殊無理由。
③綜上所述，原告二人實際分配而得之面積為30.94坪加上31.61坪，加上
53.14坪，再加上51.67坪，共計167.36坪，扣除原告二人依合建契約可分得之134坪，原告二人多分得33.36坪，依兩造協議以建物底價18.5萬打93折找補，原告二人尚須給付被告五百七十四萬一千三百零八元，再加上被告代原告二人所墊付之代書費28180元，扣除被告應支付之土地增值稅二百三十一萬六千九百九十二元及地價稅二萬一千三百二十元，原告二人尚須給付被告三百四十三萬一千一百七十六元。
⑻被告並未延遲交屋，反倒是原告受領遲延：
①被告早在八十七年八月三十日已領取使用執照，且嗣已完工並履次催請原
告交屋，原告未予置理。被告乃再於八十八年七月二十一日以板橋後埔郵局第四三六、四三七存証信函催告原告等交屋，原告仍不置理。
②再者，兩者契約僅約定完工期間，未約定交屋期間，原告起訴主張「兩造
原訂最遲三十九個月完工交屋（即八十八年七月十日）」云云，殊無憑據。
③被告既無遲延完工，原告即無遲延損害可言。
⑼綜上所述，原告顯然故意拒不交屋，拖延保証金及借款合計高達一千二百萬元之返還，再利用訴訟製造糾紛拖延被告債權之實現，其企圖不足取。
（二）、有關增值稅跟地價稅的部分我們是以原告實際多分配得的面積加以抵銷結算。另就原告提出的合建契約，被告並未簽名，並否認有交付該合建契約予原告。又原告主張遲延利息的損賠，除了原告主張原先計算的每日千分之一計算以外，另其主張再加計每日萬分之五的部分並無法律根據，而且被告並未給付遲延。此外，依照合建協議書但書第二條約定，並未約定被告應該比照七○一地號多出的允建面積給付予原告。
三、證據：提出板橋後埔郵局第四三六、四三七號存証信函暨回執影本各一份、合作興建契約之但書影本一份、兩造八十六年四月十六日會議記錄及其更改附圖二影本各一份、原告分得C1-1F及C1-2F之建物測繪成果圖影本各一份、C1-1F建物謄本一份、C1-2F建物謄本一份、七○一地號地主呂彬錩分得B5-1F.2F建物謄本一份、被告為原告二人代墊之建物測量、登記規費之收據影本一份、「公設比計算表」影本一份、「甲○○、丁○○分得房屋」面積一覽表影本一份、「甲○○、丁○○多分配面積」找補計算表影本一份、土地增值稅計算表影本一份為證。
理由
一、本件原告起訴主張：伊等二人與被告於八十五年六月四日間訂有「合作興建大樓契約」，約定由伊等二人提供名下所共有座落於臺北縣板橋市○○段○○○○號之土地，併同其餘十六位地主持有之土地，與被告合建店鋪、集合住宅大樓，且上開契約中除訂明原告等二人所分得之一百三十四坪之面積並不包括公設、騎樓外，但書中更約定被告不得縮小一、二樓面積及面寬，其面積不得低於三十坪，須與七○一地號一、二樓面積相同，故原告等二人得取得一、二樓面積全部，剩餘坪數則自三樓以上任選之，無須另補差價，而特約中亦特別約定增值稅之換算辦法。詎被告興建完成後，不僅將公設、騎樓全數計入原告等二人分得的面積之內，一、二樓面積亦顯有縮水，並要求原告等二人就多得坪數另付差價，全然不履行上開契約內容所載各項約定條款，且更遲延交屋，爰提起本件訴訟，請求被告賠償原告等二人所受之各項損失。被告則以：其與原告丁○○、甲○○確訂有「合作興建大樓契約」，惟從未允諾原告等可分得不含公設、騎樓之面積，固於但書中約定被告不得縮小一、二樓面積及面寬，其面積不得低於三十坪，須與七○一地號一、二樓面積相同，然該但書另有「不含大公設」之約款，是被告確實依約分配正確坪數之面積予原告等二人，且所興建之一、二樓面積亦未縮水，至於有關增值稅的部分，被告亦本於契約約定計算無誤，也未曾有何原告等二人指稱遲延交屋之情事，故被告實無不履行契約可言等語資為抗辯。
二、原告等主張：伊等二人與被告於八十五年六月四日間訂有「合作興建大樓契約」，約定由伊等二人提供名下所共有座落於臺北縣板橋市○○段○○○○號之土地，併同其餘十六位地主持有之土地，與被告合建店鋪、集合住宅大樓，且上開契約中除訂明原告等二人所分得之一百三十四坪之面積並不包括公設、騎樓外，但書中更約定被告不得縮小一、二樓面積及面寬，其面積不得低於三十坪，須與七○一地號一、二樓面積相同，故原告等二人得取得一、二樓面積全部，剩餘坪數則自三樓以上任選之，無須另補差價。詎被告興建完成後，不僅將公設、騎樓全數計入原告等二人分得的面積之內，一、二樓面積亦顯有縮水，並要求原告等二人就多得坪數另付差價，全然不履行上開契約內容所載各項約定條款等情，固據原告等提出合作興建大樓契約書暨但書、被告交予原告等之合建資料即被告提供各地號地主之各項面積比對資料暨被告提供之七○二號地主可分得之面積之資料、被告交予原告等對事項允諾比照七○一地號一、二樓面積多出允建面積之依據證明影本一份、建物登記謄本件、合建土地允建面積計算表、臺北縣政府工務局函覆資料附件「建築設計施工篇」、協議書、建物大、小公設分攤比明細、建物大、小公設驗算表、臺北縣板橋地政事務所地籍圖、建築線指示申請書圖、臺北縣政府覆函、合建協議書、十二樓與十四樓建蔽率計算表、被告結算單即甲○○、丁○○多分配面積找補計算書、臺北縣政府工務局覆函、合建契約書等件為證，惟為被告所否認，被告並辯稱：其與原告丁○○、甲○○確訂有「合作興建大樓契約」，惟從未允諾原告等可分得不含公設、騎樓之面積，固於但書中約定被告不得縮小一、二樓面積及面寬，其面積不得低於三十坪，須與七○一地號一、二樓面積相同，然該但書另有「不含大公設」之約款，是被告確實依約分配正確坪數之面積予原告等二人，且所興建之一、二樓面積亦未縮水等語，有被告提出合作興建契約之但書、兩造八十六年四月十六日會議記錄及其更改附圖二、原告分得C1-1F及C1-2F之建物測繪成果圖、C1-1F建物謄本、C1-2F建物謄本、七○一地號地主呂彬錩分得B5-1F.2F建物謄本、公設比計算表、「甲○○、丁○○分得房屋」面積一覽表、「甲○○、丁○○多分配面積」找補計算表等件為憑。經查：
（一）首就原告等提出兩造所不爭執之合作興建大樓契約觀之，其上固載有：「、、、甲方可由一至七層任選一百三十四坪，其餘歸乙方所有。分配含室內、陽台及當層樓電梯間、走道等面積」等語，惟細究其文義，僅係兩造對於分配面積、範圍及依據為約定，尚不足以窺得兩造確有將公設、騎樓排除於分配範圍之外之合意。且上揭約款中所謂「當層樓電梯間、走道」等部分，乃屬專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用之共用部分，即一般大眾所認知之「公設」，足見兩造間確有將「公設」列為分配範圍之約定，而所謂「當層樓電梯間、走道」等部分，綜合契約前後文義以觀，亦僅足認係「公設」項目之例示，要無將部分公設予以包括，其餘公設則悉數排除之理，否則，即有違建築業界成本分擔之考量，且於一般購屋時，住戶既須負擔公設，則於地主因合建而受分配之情形，更屬當然。是原告等此部分之主張，殊嫌無據，被告所辯，尚屬可採。
（二）次就建物登記謄本之各項記載以觀，不僅載有層次面積、附屬建物面積，亦列有共同使用部分之面積，佐以兩造於上開契約中「分配之面積以地政機關登記面積為準」之約定，既有別於「以樓地板面積為準」之分配依據，自係將建物登記謄本上所載列之各項面積均予包括計算。是兩造間並未有何將公設、騎樓加以除外之合意，甚為顯然。
（三）再觀諸原告等提出為被告所不爭執其真正之「但書」所載第二項，固表明「乙方不得縮小一、二樓面積及面寬（其面積一樓不得低於參拾坪（不含大公設）須與地號七○一地號之一、二樓面積相同）、、、」，然詳閱其文義，亦僅表示被告所興建一樓部分之面積計算，並不包含「大公設」部分，至於「小公設」、騎樓部分仍應計入，自係將建物登記謄本上所載列之各項面積均予包括計算。況有關於騎樓部分，一般均視為一樓住戶個別使用部分而劃歸一樓個別所有之室內面積範圍，只因騎樓含有供公眾出入通行之特殊性質，而使得一樓住戶除所有權外，別無使用收益之權能，則騎樓既屬一樓住戶個別所有部分，更無將之排除於一樓面積計算之外之理。從而，被告辯稱：原告計算基準有誤，其並未有何縮水等情，應非子虛，堪以採信。
（四）又原告等固堅指被告確實允諾伊等二人可取得一、二樓面積全部，其餘即就三樓以上任選之等情，並提出前開「但書」為憑，業為被告所否認，且遍閱前開「但書」全文，亦無從得見兩造間確有如原告等所言之合意之約款，原告等就此部分主張又始終未能舉證以實其說，尚難認其主張為真實。
（五）另原告等雖主張，兩造於第一次協商時，因伊等二人不同意將公設、騎樓包括於可受分配之面積之內，故雙方協商破裂，從而始有日後將公設、騎樓均予排除之上開「合作興建大樓契約」之簽訂等節，並提出合建契約為證，然為被告所否認，並以其未簽名，並否認有交付該合建契約予原告等二人等語置辯。經查，自上開「合作興建大樓契約」之文義觀之，業已無從認定兩造間確有排除公設、騎樓之合意，已如前述。而所謂「協商」，除協商當事人就彼此間之權利義務相互讓步，以達圓滿外，亦包括對於契約文字之修飾、調整，必以雙方最後達成合致之狀態作為彼此間權利義務關係之確立，此際，協商始告成立，契約亦正式訂立。是原告等既於本院審理時自承所提出之合建契約乃為協商不成立之草約，此有本院八十九年六月二十三日言詞辯論筆錄在卷可參，則兩造間並無將該份合建契約作為確定彼此間權利義務關係之依據之共識，當僅屬協商過程之一部，自無從據以為不利被告之認定。至於兩造於磋商過程中，被告縱曾提供原告等部分書面資料，亦僅為兩造對於彼此間權利義務之相互讓步之參酌，即為訂約之準備，兩造間既無將之作為契約一部之約定或合意，當不足以作為兩造果有就公設、騎樓排除於原告等可受分配面積之外一節達成合致之認定，即使被告與其餘參與合建之地主有相異於原告等之約定，兩造間權利義務關係之確立仍當以兩造正式簽署之契約為唯一依據。是被告此部分之抗辯即為可採。
（六）此外，原告等迭稱被告確有告知伊等二人公設為百分之八之事實，既為被告所否認，辯以：依本件「文書院社區」之十四層高建築物，共有一百八十四戶之情況，公設比占二十％（未加車位計算）為合理。系爭建物實際上大公為二點○一％，小公為十五點六八％，公設比為十七點六九％等語，證人即被告公司員工戊○○亦於本院審理中到庭證述：「我接下這個工程所算的公設都是百分之十八，並不是百分之八，而且我沒有向原告說公設只有百分之八」等語纂詳，此有本院八十八年十一月二十五日言詞辯論筆錄在卷可稽，被告上開辯解，應屬可採，原告此部分之主張，難認正當。
（七）綜前所述，被告所辯，應非虛妄，要屬可採，原告等主張兩造確有將公設、騎樓加以排除之合意，並約定一樓面積不得低於三十坪，須與七○一地號一、二樓面積相同，且被告亦允諾伊等可分得一、二樓面積全部，其餘則自三樓以上任選，惟被告竟未依約給付足夠坪數之面積等情，尚乏有利事證採佐，難認實在。
三、又原告等主張被告所計算之土地增值稅及地價稅之基準有違兩造約定之事實，固據原告等提出合作興建大樓契約書、被告計算應返還原告等增值稅及八十六、八十七年度地價稅之結算單證明、土地增值稅概算明細表、土地登記謄本影本一件、地價證明書、八十六、八十七年度地價稅分攤明細表、八十六年地價稅課稅明細表、八十六年地價稅課稅明細表等件為證，惟為被告所否認，辯稱：有關增值稅跟地價稅的部分，其是以原告實際多分配得的面積加以抵銷結算等語，有被告提出之土地增值稅計算表足參。經查：被告所提出之前揭土地增值稅計算表，業經證人戊○○於本院八十八年十一月二十五日審理時到庭結證，該份土地增值稅計算表確實就是結算等語綦詳，原告亦不否認該份土地增值稅計算表形式上之真正，另徵諸上開兩造均不爭執其真正之合作興建大樓契約第十條及其特約所載：
「１、地價稅：甲方將土地地上物騰空交予乙方前由甲方負擔，其後按甲、乙雙方分得之土地持分比例各自負擔。、、、４、土地增值稅：由甲、乙雙方按取得之土地持分比例各自負擔。增值稅之換算辦法以林益傳所有（地號七○八）為基準計算。如溢出部分返還甲方。（核算辦法以建築物分配比率計算）」，參以原告等於本院審理時亦自承依房屋權狀記載實際分得的面積為一六七點三六坪，且地價稅的金額無誤等情，縱原告等另稱被告關於增值稅結算有誤云云，惟原告等就此部分復未能舉證以實其說，則兩造間關於地價稅及土地增值稅之負擔，既概以兩造個別分得之土地持分比例為計算，被告依原告等實際分得面積為結算，尚難認有何失誤。
四、按「建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照」，又「申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖」，建築法第二十八條第三款、第七十一條分別定有明文。原告等復主張被告未依約於八十五年四月十日後三十九個月內即八十八年七月十日完工交屋之事實，雖據原告等提出合作興建大樓契約書、大順建設集團八十五年九月十六日會議記錄、樹林三多郵局第一○五號存證信函、樹林三多郵局第一三五號存證信函、中國時報剪報等件為證，然為被告所否認，辯以：兩造契約僅約定完工期間，其業於八十七年八月三十日領取使用執照，且嗣已完工，並履次催請原告交屋，原告均未置理等語，有被告提出之板橋後埔郵局第四三六、四三七號存証信函足憑。經查：就原告所提出之前開大順建設集團八十五年九月十六日會議記錄以觀，其上僅載有被告應於三十九個月內完工等語，並經原告等簽名認可，殊未見兩造併就交屋日期有何約明，且被告既已取得使用執照，揆諸首揭法條之規定，自當足認原告業已依約於限期內完工無訛。是被告此部分之抗辯，應為可採，原告之主張，洵屬無理，難認實在。
五、綜前所陳，被告所辯，尚認可採，從而，原告依據兩造訂立之「合作興建大樓契約」，請求被告賠償其所受之各項損失，即非有據，不應准許。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦之方法，無礙於本院前揭認定與判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年七月七日
臺灣板橋地方法院民事第庭~B法官楊志勇右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年七月七日~B法院書記官李淑貞