裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第432號民事判決
裁判日期：民國90年05月16日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第四三二號
上訴人乙○○上訴人甲○○法定代理人 劉炳輝 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月七日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第四四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣（下同）八百七十七萬二千九百二十九元，及自民國八十八年七月二十七日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人應給付上訴人甲○○一千九百三十六萬七千零二十一元，及自民國八十八十八年七月二十七日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人應自民國八十八年七月十一日起至交屋日止按日給付上訴人乙○○一萬零六百三十六元，暨按年息百分之五計算之利息。
五、被上訴人應自民國八十八年七月十一日起至交屋日止按日給付上訴人甲○○一萬五千七百九十七元，暨按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、被上訴人主張兩造合約上所載面積「含室內、陽台、當層電梯間、走道等面積」，為涵蓋騎樓、及大小公設面積之說，顯與事實有違；兩造合建契約上所載面積一三四坪，確實不含騎樓及大公二．九一％、小公八％之公共設施面積（公設之計算應以但書上所載一六二．五六坪計算面積）：
㈠按「契約之約定、於民法中已為之規定，兩造當事人對契約內容為意思一致，
不論其明示或默示均已成立，若有爭議，應以探求當事人立契當時真意為準，而真意之所在，應以過去事實及其他證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字而致失真意．．．」。事實上，兩造間除有契約書及但書上之文字以排除騎樓、公共設施面積為不含外加外，復有被上訴人計算各地主及上訴人七Ｏ二地號允建面積計算分配表及台北縣政府八七北工建字第Ｂ二Ｏ一五號函所附件之建築設計施工編等資料依據可稽。
㈡再者，關於事項⑴被上訴人所計算各地主及上訴人七Ｏ二地號之分配表內容但
書第二項第一款約定「一樓不含騎樓、公設面積」、「不得低於三十坪（一樓與二樓面積要相同）」之依據附件，及事項⑵被上訴人允諾之「前各地主間各
一、二樓面積要多出各地主允建面積計算分配表內容」，作為但書第二項第二款「允諾上訴人等之一樓、二樓面積須與七Ｏ一地號之一、二樓面積相同，多出如分配表內七Ｏ一地主所計算一樓多出允建面積四．六六坪，二樓多出允建面積二．三八坪，上訴人別於其他各地主，不另補貼差價給建方（被上訴人）」之約定之依據附件。上述二者除與事實訴證及前開台北縣政府函內容相證相符外，另有證人 林旺根 代書及七Ｏ一地號地主 劉鐘堆 證述屬實。
㈢兩造之合建契約書「約定含室內、陽台、當層梯間走道面積」，係由上訴人和
劉炳輝未署押之前約內容修改訂立，其有別於其他地主特約但書不含（未列）騎樓、公設為外計之原因事實，除依建築法規定騎樓、公設不含在允建容積率範圍內之外，另因：
⒈公設面積在法規上是不計入允建建築面積範圍內，且常因設計之多寡不定，無法於立約當時確定公設比面積，故難併計。
⒉上訴人原坐落七Ｏ二地號上之建物，於分割共有物時，已分配各自獨立產權
，一樓為甲○○所有、二樓為乙○○、三樓為 賴勝鎧 。故兩造合建約定一、二樓仍須維持產權獨立登記（其中甲○○因分割取得一樓地面層，應給付賴勝鎧五百七十一萬三千零六十六元差價，此差價依但書特約約定，以甲○○應有改建所得面積依世騏公司所訂每坪二十萬元折算二十八．五六坪抵債），被上訴人為常業建業者，知悉樓梯必須外移方可獨立登記產權，且因兩造立約時，無法計算騎樓、公設面積，應由建築師變更設計，故而兩造共識約定，以實際設計之面積為外計，倘事後建築師繪圖變更，須由上訴人等簽署認同。
⒊關於一、二樓面積罰則（加罰性）之特約：但書特約第二項第一款約定「不
得縮小一、二樓面積及面寬」、「一樓別於其他地主特約，不得低於三十坪（不含大公）」，乃因一樓只含室內、陽台、當層梯間走道等面積三十坪，尚有外計之騎樓及公設（公設本分有大、小公設，本不須加註大公設，然當時兩造立約係依上訴人七Ｏ二地號允建面積分配表為附件依據，其表右下角所載「不包含下列公共設施面積項目：地下室、樓電梯間．．．屋頂突出物等」中並無各數棟集合大公設面積「發電機房、空調機房、電信室．．．污水處理室等」，為杜日後爭議才特別加註「不含大公」），且二樓面積與一樓面積要相同，故以一樓面積約定即可得二樓面積，所以不另載二樓之面積。另特約第二款部分，一、二樓須與七Ｏ一地號相同，因當時兩造立約時，上開各地主要多出允建一、二樓面積分配計算找補表中並無計算上訴人七Ｏ二地號面積，由於上訴人之土地面積與七Ｏ一地號相同，故而但書特約簡寫”須與七Ｏ一地號一、二樓面積相同”，但別於其他地主，特約不另補差額，僅扣除一、二樓剩餘坪數，由三樓以上任選之。
㈣兩造合建契約定之面積一三四坪，含室內、陽台、當層梯間走道面積，所謂「
室內面積」一詞，雖非代書使用於謄本上之法定名詞，但也決非被上訴人所主張「包括騎樓面積」，此由下列事實可證：
⒈兩造合建契約之內容，係由前約兩造各取一半樓層面積「含騎樓、平台、陽
台及公共設施等面積」修改為一三四坪含「室內、陽台及當層梯間走道面積」一詞，顧名思義，「室內」即指四週有磚牆合壁之空間，即是「房子的裡面」，騎樓是房子門外的走廊供眾人行走，是屬一樓所有權，但不為室內的一部分，況上訴人原坐落之舊宅並非沒有騎樓，怎不知騎樓就騎樓獨立一詞登記之事。
⒉兩造合建契約之依據附件（被上訴人公司計算各地主及七Ｏ二地號土地允建
面積計算分配表）上，各地主均有計算土地面積應減騎樓面積等於其他面積乘以四五．九六％等建築面積（其中上訴人土地七Ｏ二地號已標明騎樓面積
四．七四二坪，怎會不知騎樓之面積）。事實上，兩造因依分割共有物之約定，要將一、二樓產權獨立登記，須外移樓梯，騎樓面積必須與二樓分攤，故將騎樓面積排除於外。
⒊上訴人係最後一戶受邀參與合建，除了取得合建之條件較其他各地主更為優
渥外，並與被上訴人前負責人 郭佑福 口頭約定，比照訴外人賴勝鎧取得建坪計算，故由被上訴人交付彼等之合約書為附件。
㈤本件一樓「室內面積」測量成果圖所標示計算之各項位置面積，除陽台、騎樓
位置外，另標示第一層位置，即足以證明「室內面積」即為謄本上所載「層次面積」，而騎樓面積為獨立登載之面積，是不含在「層次積」內，換言之，室內面積是不包括騎樓面積。主建物之用詞、僅為代書計算公設面積登記中之一種名詞的標示，而非謄本上所用之法定名詞，亦非兩造合建契約上所載名詞，故主建物一詞，難以推算有含蓋騎樓面積之藉由。
二、㈠證人林旺根代書證述：無論大小公設或任一公設比各戶均有固定百分比。公設
面積之計算，以各戶建物大小面積乘以固定百分比，即可得其面積。一般集合式公寓大樓公設可分三大類：⑴大公設，為全體住戶應分攤之公共設施面積，其面積和（項目包括發電機房、空調機房、消防幫浦、台電分配室、污水處理機房、電信機房、及汽車道、管理員室等）除以全體棟數（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ）主建物＋騎樓面積和所得一定之百分比，再乘以各戶所占有面積，即可得各戶應分攤之大公共設施面積。⑵專有所有權之特屬公共設施面積之分攤，即一般所謂車位編列登記部分比較無爭議。⑶小公設，為各棟單獨之各戶所應分攤之公共設施面積，其面積和（包括當棟地上一樓至十四樓電樓梯面積、地下室電樓梯、水箱、機械房、房頂突出物等）除以該棟各戶主建物（室內）＋騎樓面積和所得一定之百分比再乘以當棟各戶所占面積，即可得各戶應攤之小公共設施面積。（由代書登記所示，主建物即為室內，騎樓就是騎樓）證人林旺根代書除上開證述外，復提出給上訴人本件公共設施面積建物登記之原始檔案資枓，文書院公設持分表、公設面積建物公告附表、協議書等，將之與上訴人前述事實驗算大公二．九一％、小公占二一．五二％相證不謀而合，顯然被上訴人所稱大公二．Ｏ一％、小公占一五．六八％為錯誤，實不足採。
㈡由以上驗算及附證之事實可證明：⑴ 林代書 分配登記於地政機關上所載大公占
有二．九一％各項細目（併連「一樓車道、管理員室」）確實為兩造合約上約定所不含。⑵專有所有權車位公設分攤兩造並無爭議。⑶代書節錄登記於小公共占有二一．五二％之各項細目有「當層梯間走道面積」（即Ｃ梯一至十四層梯間面積）併連上訴人所指不含小公設面積（地下室樓電梯間、機械房、水箱、屋頂突出物等面積）為無誤之事實，則由小公比二一．五二％扣減當層梯間占有百分比、所剩餘即是兩造契約約定所不含八％之小公部分應足堪認定。故此兩造所為之契約書上爭議「含室內、陽台、當層梯間走道面積」而不含外計騎樓及公共設施面積（大、小公設）已臻明確，被上訴人自應計算騎樓及公設（大公二．九一％、小公二一．五二％扣減當層梯間後餘八％部分）等面積給予上訴人。事實上，被上訴人結算八十九坪給訴外人賴勝鎧，其中大小公設比合計有一八％（即大公二．九一％＋一五．Ｏ九％），即由契約上七五坪加十四坪（七五乘以一八％四捨五入等於十四坪）所得為八十九坪與上核證無誤。
㈢上訴人乙○○於二月十五日所提相關建築法規規定，本件合建建蔽率四五．九
六％，樓地板面積不包括露台、陽台、騎樓面積（法定騎樓所佔面積不計入基地面積及建築面積，與被上訴人計算各地主土地允建面積分配表相符，又與證人林旺根述騎樓有法規之規定相符）。
㈣一、二樓產權獨立登記，乃依兩造合建契約之約定而為分配，其設計變更為被
上訴人同意依約所為之興建及其委託代書依建物完成測量辦理登記，非上訴人之能力所為之，此業經林代書證實，且代書亦證明產權獨立登記係依物的性質及使用執照隔間情形，將使用權與所有權合一，以避免日後有糾紛。又上訴人二人為分別獨立之個體，房屋之產權本於各別獨立，豈容被上訴人將已登記於二樓專屬使用登記之所有權部分（即梯間走道和騎樓面積），再回歸一樓所有，被上訴人之主張顯不合事理。
三、證人劉鐘堆證述：「被上訴人確實有允諾各地主間各一、二樓面積要興建多出各地主允建一、二樓面積，後因各地主意見紛歧，以後段拉齊，前段地主有興建多出一、二樓面積要補建方，後段地主及證人所坐落七Ｏ一地號則未興建原計劃要多出面積（即上訴人所指兩造但書上所約定『須與七Ｏ一地號之一樓四．六六坪，二樓二．三八坪面積相同』之依據附件，被上訴人與前各地主間允諾多出一、二樓面積分配計算表），因公司（被上訴人）沒有跟地主簽定條款．．．。」等語，被上訴人確實有允諾各地主要興建多出各地主一、二樓面積之事實，因故未建，縱各地主與被上訴人間並無契約上之約定，對上訴人而言，不影響兩造間但書之特約約定（但書特約亦為契約內容之一部分），被上訴人縱有給付不能，依約亦負有特約加加罰性賠償之責。
四、被上訴人與前各地主間允諾各地主要多出一、二樓面積計算分配明細及各地主貼補建方計算表，除已為證人劉鐘堆所確認其真實外，復有以上開計算表內所訂單價三至十四樓每坪二十萬元為依據，作為上訴人甲○○與訴外人賴勝鎧訂立抵債之買賣協議書之事實可稽。另上訴人所提訴外人郭佑福在結算現場之結算錄音帶上有自承一、二樓面積確實未建縮水，公司願理賠外，其所爭議之騎樓、公設面積等項，業已由林代書所提出原始登記地政機關之檔案資料全然獲解。
五、關於兩造應返還土地增值稅之計算基準點之爭議，依兩造合約上所載係「以地號七Ｏ八 林益傳 為基準依據計算應返土地增值稅」，且上訴人所計算土地增值稅之計算公式及概算明細表，業經證人林旺根代書所證述是認無誤。則本件究採被上訴人所主張計算林益傳死後合併土地計算應返還上訴人二人二百三十一萬六千九百九十二元，或上訴人所主張林益傳未死前之”前次移轉價值”計算應返還二百六十八萬四千九百零四元，尚有疑問（按上訴人於原審所提結算單乃為證明有土地增值稅及地價稅分攤之約定，惟其結算內容有誤），故在未釐清土地增值稅及地價稅分攤額前，被上訴人不得主張任何抵銷。
六、兩造交屋日期之認定（為計算延遲交屋損害賠償之起算期日依據）：被上訴人主張兩造合作興建契約無交屋期限之訂定，無法成立遲延交屋之損害，惟：
㈠被上訴人與上訴人及各地主間之「合作興建大樓契約書」上，確有「．．．乙方（被上訴人）應實際通知甲方（立約地主）之開工日起九百日曆以內完工．
．．交由甲方正式驗收」之交屋驗收期限約款。
㈡被上訴人早於八十五年四月十日報准開工，而上訴人是於同年六月四日最後一
戶受邀立約合建，於同年九月十六日受通知參與會議，當日被上訴人前負責人與各地主（包括上訴人）作成決議，通知開工後應於三十九個月期限內完工（即八十八年七月十日前完工交屋）。其會議紀錄上有上訴人和被上訴人前負責人郭佑福與各地主簽名署押為據。今確因被上訴人之重大過失，致上訴人受有重大損害。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提板橋地方法院民事判決、世騏公司建照、土
地允建建坪面積計算表、大小公設驗算表、土地增值稅概算明細表、比照七Ｏ一地號興建多出允建面積計算表、世騏公司會議決議事項統計表、大順建設集團會議紀錄、預售屋買賣契約書、甲○○及乙○○分得房屋面積一覽表、結算單、建築線指定申請書圖及地籍圖、面積計算表、錄音帶譯本、文書院公設面積建物公告附表、文書院公設持分表及建物大小公設比驗算表各一份、台北縣政府函二份、協議書三份及合建契約書五份為證，並聲請訊問證人 高山青 建築師（撤回）、林旺根代書、郭佑福（撤回）及劉鐘堆。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
一、上訴人關於公設損害賠償之計算，顯有錯誤：㈠上訴人因合建所分得一百三十四坪，關於一樓部分僅不含大公，仍包含騎樓及小公；其餘二、三樓部分均含大、小公：
⒈按騎樓係屬主建物一部分，一般均視為一樓住戶之個別使用部分而劃歸為一
樓個別所有之室內面積範圍，應屬室內面積之一部分，僅因騎樓含有供公眾出入通行之特殊性質，而使一樓住戶除所有權外，別無個別使用、收益之權能，其既屬於一樓住戶個別所有，實無將之排除於一樓面積計算之理。⒉公共設施，一般區分為小公及大公。依兩造間契約第六條所載分配面積含「
．．．當層樓電梯間、走道等面積」「分配面積以地政機關登記面積為準」，以及兩造契約之但書第二條記載「乙方不得縮小一、二樓面積及面寬（其面積不得低於參拾坪（不含大公設）．．．），綜合約前後文義相互以觀，即知上訴人依約受分配之面積一百三十四坪，原則上含大公及小公，僅一樓部分特定不含大公。從而，上訴人將騎樓及大小公面積扣除不計入受分配面積，顯然有誤，且合建契約，具有互易性質，應準用買賣之約定（最高法院六五年度台上字第九Ｏ一號、六八年度台上字第三二八號、六九年度台上字第六九三號、六九年度台上字第三三三六號、七十年度台上字第二七七九號判決參照），於一般承買人向建商購買預售屋時，承買人皆須負擔公設，則於地主因合建而受分配之情形亦同。
㈡上訴人主張之大、小公設比例亦屬錯誤：
上訴人稱小公約占八％，大公約占二．七八％，即公設比為十．七八％，乃其片面之主張，被上訴人從未與上訴人有此約定，且公設比依建築業市場常規，不可能僅為十．七八％，依本件「文書院社區」之十四層高建築物，共有一百八十四戶之情況，公設比占二十％（未加車位計算）為合理。系爭建物實際上大公為二．Ｏ一％，小公為十五．六八％，公設比為十七．六九％，已比市場上合理公設比為低。
二、自建築技術之規定，上訴人主張系爭建物之面積，不含大小公部分，不得低於三十坪，乃事實上不可能之事：
依上訴人提出之上證物八「大順建設集團－世騏建設股份有限公司－四川路案」一表中之七Ｏ二地號部分，上訴人二人及訴外人賴勝鎧所提出與被上訴人合建之面積為五一．七三坪，其建築面積為二一．六坪，加上騎樓面積為四．七四二坪，共二六．三四二坪，此為若不計入大小公部分，上訴人等所可獲得之一樓最大坪數，倘其他參與合建之地主亦依所提供之土地面積分配其所可獲得之坪數，則全棟一樓部分均分配予各地主所有，被上訴人根本未取得一樓之建築物所有權，如何能以其未取得之建坪分予上訴人，對此不可能之事，更不會與上訴人約定不含大小公部分，上訴人可取得至少三十坪云云。
三、一、二樓面積並未縮小：㈠兩造契約但書固約定一樓面積不得低於三十坪，惟此面積計算僅不計入大公部分。乃上訴人將騎樓及小公部分均不記入，其計算方式已有違誤。
㈡上訴人所分得C1－1F部分（即四川路一段一四七號一樓），因上訴人要求變更
樓梯位置，使C2－2F（即四川路一段一四七號二樓）得利用變更後樓梯直接出入四川路，乃致地政機關將原本應測繪於C1－1F之部分騎樓面積及一層面積合計六．一八平方公尺登載於C2－2F內。惟此變更係應上訴人之要求所為，有兩造八十六年四月十六日會議紀錄及其更改附圖二及C1－1F與C2－2F之建物測繪成果圖可按，該一層三．Ｏ八平方公尺及騎樓三．一Ｏ平方公尺係因上訴人要求改變樓梯位置，導致原本應登記於一樓之面積登記於二樓，因此應將一層面積五九．二三平方公尺加上登記於二樓之三．Ｏ八平方公尺（即六二．三一平方公尺），一樓騎樓面積應為十二．七七平方公尺加上登記於二樓之三．一Ｏ平方公尺（即十五．八七平方公尺），二層則為七五．一七平方公尺。
㈢林旺根代書九十年二月十五日庭提之計算表記載：台北縣板穚市○○路○段○
○○號一樓主建物面積為六二．三一平方公尺，騎樓面積為十五．八七平方公尺、陽露平花台面積為七．二七平方公尺、小公面積為十二．八三平方公尺、大公面積為二．二七平方公尺（即Ｏ．六九坪），共一Ｏ四．五五平方公尺（即三一．六三坪），四川路一段一四七號二樓主建物面積為七五．一七平方公尺、平陽花露台面積為十．九九平方公尺、小公面積為十六．一八平方公尺、大公面積為二．一九平方公尺，共一Ｏ四．五三平方公尺（即三一．六二坪）。
㈣依兩造合建契約但書第二條約定「乙方（即被上訴人）不得縮小一、二樓面積
及面寬（其面積一樓不得低於參拾坪（不含大公設）．．．」，則將一樓總面積三一．六三坪扣除一樓大公面積Ｏ．六九坪等於三Ｏ．九四坪，符合雙方契約但書記載一樓面積不含大公設不得低於參拾坪之約定，被上訴人並無違約。
四、上訴人主張：立約當時，兩造均以共識計算上訴人土地允建建坪分配計算表及被上訴人允諾前各地主間各一、二樓面積要多出各地主允建建坪面積計算表為但書內容依據附件，惟：
㈠上訴人所提出之上證物五之「比較十二樓與十四樓七Ｏ二地號地主可分得之面
積」與「依七Ｏ二地號所有權人之權利範圍分配各人可分得之面積」之表格，乃兩造為合建事宜所為之初步磋商，並非兩造所訂合建契約之內容，而其後雙方就Ｂ方案（十四樓）七Ｏ二地號之三共有人所得分配之面積於訂立契約階段經協議後亦經變動，即賴勝鎧取得七十五坪，上訴人二人共取得一百三十四坪，二者合計為二百零九坪，與上開表格中賴勝鎧及上訴人二人共可分得一百七
十八．三二坪相比，已逾三Ｏ．六八坪。由此可知，上開表格並非雙方合建契約之約定內容。
㈡雙方經多次協商後，評估各項因素，既簽訂合建契約，其權利義務之行使，當應依合建契約之規定辦理，此亦可由上證四號合建協議書第一條約定得知。
五、上訴人於原審民事補充理由續㈠及補證狀中所提舉證五之合建契約書，並非被上訴人交付與上訴人，且觀之該合建契約上根本無被上訴人之署名或用印，該份契約並不生任何法律上效力。
六、本件合建契約第十六條規定「本約附件：本約之附件及施工說明書、分配表、地籍圖、設計圖均視為本約之一部分，其效力與本約相同。」係因本件合建契約之文字乃參考坊間合建契約之制式規定，惟實際上該合建契約之附件並無「分配表」此項，其與上訴人主張之「計算上訴人土地允建建坪分配表及各地主間多出允建面積計算表」乃不相干之事物。
七、「允建面積」、「樓地板面積」乃建築法規之專有名詞，其內容當依建築法規之規定為準，與上訴人所得分配之「分配面積」乃不相同之概念，上訴人所得分配之一百三十四坪面積依合建契約之約定，乃含室內、陽台、騎樓及大小公設，僅一樓面積雙方以合建契約但書約定不含大公設。
八、上訴人之分配面積之所以不含露台面積在內計算之故，係因該合建案之地主在合建協商階段即不斷要求被上訴人不要將露台納入分配面積加以計算，惟因露台面積仍屬登記面積之一部，被上訴人乃答覆將再予研究，經多方考量後，方與該合建案之地主達成協議，不將露台面積計入分配面積之內，而將露台歸屬三樓（僅三樓才有露台）鄰接之各戶使用，此有被上訴人與各地主之會議紀錄可稽。
九、上訴人主張被上訴人有另結計十八％公設建坪予訴外人賴勝鎧之事實，即賴勝鎧契約上載含室內、陽台、當層電梯間、走道等取得七五坪，賴勝鎧實際取得八九坪，該多出之十四坪係公設面積云云，均為不實。按上訴人前曾向台灣板橋地方法院自訴郭佑福詐欺，經該院八十八年度自字第三一二號判決郭佑福無罪在案，該判決書載明，訴外人賴勝鎧所分配之房屋由原先之七十五坪變為八十九坪，係因合建契約訂立後，賴勝鎧之配偶天天吵鬧，促賴勝鎧與被上訴人商談，雙方再以新契約約定賴勝鎧分配得八十九坪，該增加之十四坪與公設面積無涉。
十、林旺根代書於九十年二月十五日到庭證述「（被上代問：二樓乙○○主建物多出來的面積三．Ｏ八平方公尺及騎樓多出來的三Ｏ一平方公尺是否本來是一樓的面積？）是的沒錯，乙○○二樓的權狀有分開三部分記載，登記簿上面也有分開三部分記載。」、「騎樓是屬於主建物的範圍」、「騎樓如果與主建物相連的就是主建物的一部分」，即建物登記簿謄本上雖以「層次面積」、「騎樓面積」分開記載，惟騎樓面積仍屬主建物面積之一部分，應納入主建物面積加以計算。
、上訴人就兩造約定互為找補部分，尚應給付被上訴人三百四十三萬一千一百七十六元：
㈠⒈大公之計算方式為主建物面積除以數棟合計主建物面積，再乘以大公面積；小公之計算方式為主建物面積除以當棟合計主建物面積，再乘小公總面積。
⒉以上述公式計算四川路一段一四七號一樓及二樓之大公、小公面積：
⑴四川路一段一四七號一樓之主建物面積為第一層五九．二三平方公尺，加
上騎樓十二．七七平方公尺及測繪至四川路一段一四七號二樓之本屬於一樓之部分一層及騎樓面積六．一八平方公尺，等於七八．一八平方公尺。
而Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ棟合計之主建物面積為一八一五四．六七平方公尺，大公總面積為五二七．七九平方公尺，由此計算四川路一段一四七號一樓之大公面積為二．二七平方公尺，即Ｏ．六九坪。
⑵四川路一段一四七號一樓之小公面積為：主建物面積七八．一八平方公尺
，除以Ｃ棟之主建物合計面積三五三二．四七平方公尺，再乘以Ｃ棟之小公總面積七六Ｏ．二六平方公尺，等於一六．八三平方公尺，即五．Ｏ九坪。
⑶四川路一段一四七號二樓之大公面積為：主建物面積原為八一．三五平方
公尺，扣除前述部分一層及騎樓面積六．一八平方公尺，為七五．一七平方公尺。由前述公式，即主建物面積七五．一七平方公尺除以全部主建物面積一八一五四．六七平方公尺，再乘以大公面積五二七．七九平方公尺等於二．一九平方公尺，即Ｏ．六六坪。
⑷四川路一段一四七號二樓之小公面積為：主建物面積七五．一七平方公尺
除以Ｃ棟主建物合計面積三五三二．四七平方公尺，再乘以Ｃ棟之小公總面積七六Ｏ．二六平方公尺，等於一六．一八平方公尺，即四．八九坪。
㈡⒈上訴人二人所分配而得之C1－1F面積為主建物面積二三．六五坪，加上陽台
二．二Ｏ坪，再加上小公分擔面積五．Ｏ九坪，合計三Ｏ．九四坪，並未少於三Ｏ坪。
⒉上訴人二人所分配而得之C1－2F面積為主建物面積二二．七四坪，加上陽台
三．三二坪，再加上小公分擔面積四．八九坪及大公分擔面積Ｏ．六六坪，共計三一．六一坪。
⒊上訴人二人所分配而得之C1－3F（即四川路一段一四九號三樓）面積為主建物面積三六．四六坪，加上陽台面積七．七七坪，再加上小公分擔面積七．
八五坪及大公分擔面積一．Ｏ六坪，共計五三．一四坪。
⒋上訴人二人所分配而得之C2－3F（即四川路一段一五一號三樓）面積為主建物面積三七．Ｏ五坪，加上陽台面積五．五六坪，再加上小公分擔面積七．
九八坪及大公分擔面積一．Ｏ八坪，共計五一．六七坪。
⒌C1－1F與C1－2F面積合計二Ｏ六．八一平方公尺即六二．五五坪，與七Ｏ一
地號地主 呂彬 錩分得C5－1F、2F同上計算方式所得面積二Ｏ五．七Ｏ平方公尺（即一層六二．七一平方公尺、二層七五．六五平方公尺、騎樓十五．九七平方公尺、陽台十八．三八平方公尺，小公分擔面積（建號Ｏ二六五四）
三二．九九平方公尺）相仿，被上訴人並無違約，上訴人竟將之刻意曲解為被上訴人應比照 呂彬錩 多得之允建面積給付上訴人，殊無理由。
㈢綜上所述，上訴人二人實際分配而得之面積為三Ｏ．九四坪加上三一．六一坪
，加上五三．一四坪，再加上五一．六七坪，共計一六七．三六坪，扣除上訴人二人依合建契約分得之一三四坪，上訴人二人多分得三三．三六坪，依兩造協議以建物底價十八．五萬打九三折找補，上訴人二人尚須給付被上訴人五百七十四萬一千三百零八元，再加上被上訴人代上訴人二人所墊付之代書費二萬八千一百八十元，扣除被上訴人應支付之土地增值稅二百三十一萬六千九百九十二元及地價稅二萬一千三百二十元，上訴人二人尚須給付被上訴人三百四十三萬一千一百七十六元。
、兩造契約第十條約定「．．．⒈地價稅：甲方將土地地上物騰空交予乙方前由甲方負擔，其後按雙方分得之土地持分比例各自負擔。．．．⒋土地增值稅：由甲、乙雙方按取得之土地持分比例各自負擔。增值稅之換算辦法以林益傳所有（地號七Ｏ八）為基準計算。如溢出部分返還甲方。（核算辦法以建築物分配比率計算）」，依此約定，被上訴人僅須返還地價稅二萬一千三百二十元、增值稅二百三十一萬六千九百九十二元。
、被上訴人並未延遲交屋，反倒是上訴人受領遲延：被上訴人早在八十七年八月三十日即已領取使用執照，且嗣已完工並履次催請上訴人交屋，上訴人均未予置理。被上訴人乃再於八十八年七月二十一日以板橋後埔郵局第四三六、四三七存證信函催告上訴人等交屋，上訴人仍不置理，被上訴人既未遲延交屋，上訴人即無遲延損害可言，其請求遲延損害並無理由。
、被上訴人就本件板橋市○○路○段文書院社區之合建工程係於八十四年七月十四日取得台北縣政府工務局核發之建造執照，該使用執照核准被上訴人於板橋市○○段六八八、六八九、六九Ｏ、六九八、六九九、七ＯＯ、七Ｏ一、七Ｏ三至七一Ｏ等十五筆地號之土地上興建地上十四層、地下二層之建築物，並於八十五年四月十日開工，本欲興建成兩棟建築物，惟因上訴人之舊有建物位於上開土地之中部，考量該兩棟建物興建完成後將造成兩棟十四層新穎建築物之中間夾雜一棟三層樓舊建築物之景觀，為建築物之整體美觀計，被上訴人乃與上訴人洽談合建事宜，嗣後於八十五年六月四日兩造簽訂系爭合建契約，被上訴人再申請變更設計，將上訴人二人及訴外人賴勝鎧共有之七Ｏ二地號土地納入合建，此亦有台北縣政府工務局建造執照設計變更通知書可稽，絕非如上訴人所言，倘其不加入合建，最多僅能興建七層樓建築及建照將被撤銷之事，上訴人所言，實欲混淆事實，意圖形成被上訴人不得不與其合建，方答應其所為無理要求之心證。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提台北縣政府工務局建造執照及建造執照設計
變更通知書、地主會議紀錄、台灣板橋地方法院八十八年度自字第三一二號刑事判決、八十六年四月十六日會議紀錄及其更改附圖、建物測繪成果圖等件各一份為證。
理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於民國八十五年六月四日間訂有「合作興建大樓契約」，約定由伊提供共有坐落臺北縣板橋市○○段○○○○號之土地併同其餘十六位地主所有之土地與被上訴人合建店鋪、集合住宅大樓，且上開契約中除訂明伊二人所分得之一百三十四坪之面積並不包括公設、騎樓外，但書中更約定被上訴人不得縮小一、二樓面積及面寬，其面積不得低於三十坪，須與同所七○一地號一、二樓面積相同，故伊二人得取得一、二樓面積全部，剩餘坪數則自三樓以上任選之，無須另補差價，而特約中亦特別約定增值稅之換算辦法。詎被上訴人於房屋興建完成後，不僅將公設、騎樓全數計入伊二人分得的面積之內，一、二樓面積亦顯有縮水，並要求伊二人就多得坪數另付差價，全然不履行上開契約內容所載各項約定條款，且更遲延交屋。爰依合建契約之約定，請求命被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣（下同）八百七十七萬二千九百二十九元、應給付上訴人甲○○一千九百三十六萬七千零二十一元、並應自民國八十八年七月十一日起至交屋日止按日給付上訴人乙○○一萬零六百三十六元、應自民國八十八年七月十一日起至交屋日止按日給付上訴人甲○○一萬五千七百九十七元並加計法定遲延利息之判決等語。
被上訴人則以：伊與上訴人確訂有合作興建大樓契約，惟從未允諾上訴人可分得不含公設、騎樓之面積，兩造固於但書中約定伊不得縮小一、二樓面積及面寬，其面積不得低於三十坪，須與同所七○一地號一、二樓面積相同，上訴人因合建所分得一百三十四坪，關於一樓部分僅於但書契約特約不含大公，仍包含騎樓及小公共設施面積；其餘二、三樓部分均含大、小公設面積，伊確實依約分配正確坪數之面積予上訴人二人，且所興建之一、二樓面積亦未縮水，至於有關土地增值稅部分，伊亦本於契約約定計算無誤，亦未曾有何上訴人指稱遲延交屋之情事，伊並無不履行合建契約之情事等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：伊二人與被上訴人於八十五年六月四日間訂有合作興建大樓契約及但書契約，約定由伊二人提供名下共有坐落臺北縣板橋市○○段○○○○號之土地併同其餘十六位地主所有之土地，與被上訴人合建店鋪、集合住宅大樓等情，業據提出合作興建大樓契約書及但書契約各一件為證（見一審卷九頁至十九頁），且為被上訴人所不爭執，應堪信實。
三、上訴人主張：依上開合建契約除訂明伊二人所分得之一百三十四坪之面積並不包括公設、騎樓外，於但書契約中更約定被上訴人不得縮小一、二樓面積及面寬，其面積不得低於三十坪，須與同所七○一地號一、二樓面積相同，故伊二人得取得一、二樓面積全部，剩餘坪數則自三樓以上任選之，無須另補差價。詎被上訴人於房屋興建完成後，不僅將公設、騎樓全數計入伊二人分得的面積之內，一、二樓面積亦顯有縮水，並要求伊二人就多得坪數另付差價，全然不履行上開契約內容所載各項約定條款等情，固據提出被上訴人交予上訴人之合建資料即被上訴人提供各地號地主之各項面積比對資料暨被上訴人提供之七○二號地主可分得之面積之資料、被上訴人交予上訴人對事項允諾比照七○一地號一、二樓面積多出允建面積之依據證明、建物登記謄本、合建土地允建面積計算表、臺北縣政府工務局函覆資料附件「建築設計施工篇」、協議書、建物大、小公設分攤比明細、建物大、小公設驗算表、臺北縣板橋地政事務所地籍圖、建築線指示申請書圖、臺北縣政府覆函、合建協議書、十二樓與十四樓建蔽率計算表、被上訴人結算單即甲○○、乙○○多分配面積找補計算書、臺北縣政府工務局覆函、合建契約書等件為證（見一審卷三九頁至五六頁、一五○頁至一六五頁、二三九頁至二四四頁），惟為被上訴人所否認，並辯稱：伊與上訴人乙○○、甲○○所訂合作興建大樓契約，從未允諾上訴人可分得不含公設、騎樓之面積，固於上開但書契約中約定伊不得縮小一、二樓面積及面寬，其面積不得低於三十坪，須同所與七○一地號一、二樓面積相同，該但書僅於第二條另有「其面積一樓不得低於三十坪（不含大公設）」之特別約款而已，其餘上訴人分得之面積當然包括騎樓及大、小公設在內，伊確實已依約分配正確坪數之建物面積予上訴人二人，且所興建之一、二樓面積亦未縮水等語，並提出合作興建契約之但書、兩造八十六年四月十六日會議記錄及其更改附圖二、上訴人分得C1-1F及C1-2F之建物測繪成果圖、上訴人分得C1-1F建物謄本、C1-2F建物謄本、同所七○一地號地主呂彬錩分得B5-1F.2F建物謄本、公設比計算表、上訴人甲○○、乙○○分得房屋面積一覽表、上訴人甲○○、乙○○多分配面積找補計算表等件為證（見一審卷七四頁至八二頁、一三四頁至一三六頁），查：
（一）依兩造所簽本件合作興建大樓契約第六條第一款之約定：建築分配以甲方（即上訴人與其他合建地主）提供之基地興建地上十四層、地下二層大樓，甲、乙（即被上訴人）雙方分配，甲方可由一至七層任選一百三十四坪，其餘歸乙方所有。分配含室內、陽台及當層樓電梯間、走道等面積等語（見一審卷十一頁），依其文義，僅係兩造對於分配面積、範圍為約定，尚不足界定兩造確有將公共設施、騎樓排除於分配範圍之外之合意，且上揭約款中所謂「當層樓電梯間、走道」等部分，乃屬專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用之共用部分，即一般大眾所認知之「公共設施，簡稱公設」，足見兩造間確有將「公設」列為分配範圍之約定，而所謂「當層樓電梯間、走道」等部分，綜合上開合建契約前後文義以觀，亦僅足認係「公設」項目之例示，要無將部分公設予以包括，其餘公設則悉數排除之意。否則，即有違建築業界成本分擔之考量，且如所有合建地主或購買戶均不願分擔公共設施部分之面積，只願坐享公共設施之成果，而將所有公共設施之面積推由建設公司承擔並繳納稅款，寧有是理？況於一般購屋時，全体住戶既須依所購房屋面積之比例分擔所有公共設施之面積，則於地主因合建而受分配房屋之情形，更屬當然。是上訴人依上開約定之文義謂除上開但書契約第二條就一樓面積部分之特約外，其餘部分伊均不須分擔大小公共設施之主張，即殊屬無據。
（二）次就兩造提出之前開建物登記謄本之各項記載以觀，不僅載有層次面積、附屬建物面積，亦列有共同使用部分之面積（見一審卷五三頁至五六頁、八一頁至八二頁），參之兩造於上開合建契約第六條第一款之末亦約定：「分配之面積以地政機關登記面積為準」等語，既有別於「以樓地板面積為準，或室內面積」之分配依據，自係將建物登記謄本上所載列之各項面積均予包括計算。上訴人另謂 伊分得 之面積應以室內面積為限，不包含其他大、小公共設施面積云云，惟非但為被上訴人所否認，且所謂室內面積並非法定名詞，地政機關亦無從為此登記，此為兩造所不爭，且經證人即本件土地代書林旺根到庭證述屬實（見本院卷二六五頁）。另上訴人舉證人劉鐘堆證明被上訴人確實有允諾合建各地主要興建多出各地主允建一、二樓面積一節，該證人在本院證稱：「世騏公司（即被上訴人）在開會時有說如蓋出來有多時，我們要再加錢，世騏公司就會多給我們房子，但只是說說而已，後來雖有合建，但仍依契約來履行，因地主大家意見不同，有的人不願意再多拿錢出來蓋，他們說蓋多少算多少，多蓋的事不了了之，甲○○（指上訴人）是後來才加進來的，我自已的房子有蓋好。他們（指上訴人）簽的內容我不知，我們的部分沒有多蓋就對了」等語在卷（見本院卷二一九頁），足見上訴人此部分之主張亦無可採。足見兩造間之合建契約就上訴人應分得之建物面積並未將公共設施、騎樓之面積加以除外之合意，甚為顯然。
（三）另依兩造提出之前開但書契約第二條載明：「乙方（即被上訴人）不得縮小
一、二樓面積及面寬（其面積一樓不得低於參拾坪（不含大公設）須與地號七○一地號之一、二樓面積相同）、、、」等語（見一審卷十九頁、七四頁），依其文義，亦僅表示被上訴人所興建一樓部分之面積計算，特別約定並不包含大公共設施部分而已，至於小公共設施及騎樓部分仍應計入，是上訴人因合建所分得一百三十四坪，關於一樓部分僅於但書契約特約不含大公，仍包含騎樓及小公共設施面積；其餘二、三樓部分均含大、小公設面積，亦即將前開建物登記謄本上所列載之各項面積均予包括計算，況騎樓部分，一般均視為一樓住戶個別使用部分而劃歸一樓個別所有之室內面積範圍，只因騎樓含有供公眾出入通行之特殊性質，而使得一樓住戶除所有權外，別無使用收益之權能，則騎樓既屬一樓住戶個別所有部分，更無將之排除於一樓面積計算之外之理。參以上訴人所舉證人即本件代書林旺根於本院亦證稱：「（被上代問：二樓乙○○主建物多出來的面積三．Ｏ八平方公尺及騎樓多出來的三Ｏ一平方公尺是否本來是一樓的面積？）是的沒錯，乙○○二樓的權狀有分開三部分記載，登記簿上面也有分開三部分記載。」、「騎樓是屬於主建物的範圍」、「騎樓如果與主建物相連的就是主建物的一部分」等語在卷（見本院卷二六二頁至二六四頁），準此，足見建物登記簿謄本上雖以「層次面積」、「騎樓面積」分開記載，惟騎樓面積仍屬主建物面積之一部分，自應納入主建物面積加以計算。足見上訴人主張：一樓部分，除特約之大公共設施部分之面積不應計入外，騎樓部分之面積亦不應計算，另二樓及三樓之面積應以室內面積為準，不應計入小公共設施之面積云云，即非可採。
又上訴人所分得C1－1F部分（即四川路一段一四七號一樓），因上訴人要求變更樓梯位置，使C2－2F（即四川路一段一四七號二樓）得利用變更後樓梯直接出入四川路，乃致地政機關將原本應測繪於C1－1F之部分騎樓面積及一層面積合計六．一八平方公尺登載於C2－2F內。惟此變更係應上訴人之要求所為等情，有兩造八十六年四月十六日會議紀錄及其更改附圖二及C1－1F與C2－2F之建物測繪成果圖暨該建物登記簿謄本附卷可按（見一審卷七六頁至八三頁），此為兩造所不爭。該一層三．Ｏ八平方公尺及騎樓三．一Ｏ平方公尺係因上訴人要求改變樓梯位置，導致原本應登記於一樓之面積登記於二樓，因此應將一層面積五九．二三平方公尺加上登記於二樓之三．Ｏ八平方公尺（即六二．三一平方公尺），一樓騎樓面積應為十二．七七平方公尺加上登記於二樓之三．一Ｏ平方公尺（即十五．八七平方公尺），二層則為七
五．一七平方公尺。且證人即辦理本件所有權登記之代書林旺根亦於本院證述屬實（見本院卷二六二頁至二六四頁），並有其提出之計算表記載：台北縣板穚市○○路○段○○○號一樓主建物面積為六二．三一平方公尺，騎樓面積為十五．八七平方公尺、陽露平花台面積為七．二七平方公尺、小公面積為十二．八三平方公尺、大公面積為二．二七平方公尺（即Ｏ．六九坪），共一Ｏ四．五五平方公尺（即三一．六三坪），四川路一段一四七號二樓主建物面積為七五．一七平方公尺、平陽花露台面積為十．九九平方公尺、小公面積為十六．一八平方公尺、大公面積為二．一九平方公尺，共一Ｏ四．五三平方公尺（即三一．六二坪）附卷可稽（見本院卷證物袋）。從而被上訴人抗辯：依上開建物登記簿謄本所示上訴人甲○○所分配而得之C1－1F面積為主建物面積二三．六五坪，加上陽台二．二Ｏ坪，再加上小公分擔面積五．Ｏ九坪，合計達三Ｏ．九四坪，並未少於三Ｏ坪；另上訴人乙○○所分配而得之C1－2F面積為主建物面積二二．七四坪，加上陽台三．三二坪，再加上小公分擔面積四．八九坪及大公分擔面積Ｏ．六六坪，共計三一．六一坪，亦未少於三十坪；另上訴人乙○○所分配而得之C1－3F（即四川路一段一四九號三樓）面積為主建物面積三六．四六坪，加上陽台面積七．七七坪，再加上小公分擔面積七．八五坪及大公分擔面積一．Ｏ六坪，共計五三．一四坪；上訴人甲○○所分配而得之C2－3F（即四川路一段一五一號三樓）面積為主建物面積三七．Ｏ五坪，加上陽台面積五．五六坪，再加上小公分擔面積七．九八坪及大公分擔面積一．Ｏ八坪，共計五一．六七坪（見一審卷五三頁至五六頁建物登記簿謄本）。綜計上訴人二人實際分配而得之面積為三Ｏ．九四坪加上三一．六一坪，加上五三．一四坪，再加上五一．六七坪，共計一六七．三六坪，扣除上訴人二人依合建契約分得之一三四坪，上訴人二人多分得三三．三六坪，即屬有據。
上訴人謂伊分得之上開C1－1F與C1－2F面積應上訴人應比照同所七○一號土地合建地主呂彬錩多得之允建面積給付一節，查上訴人分得之上開C1－1F與C1－2F面積合計二Ｏ六．八一平方公尺即六二．五五坪，已如上述，核與同所七Ｏ一地號合建地主呂彬錩分得C5－1F、2F同上計算方式所得面積二Ｏ五．七Ｏ平方公尺（即一層六二．七一平方公尺、二層七五．六五平方公尺、騎樓十五．九七平方公尺、陽台十八．三八平方公尺，小公分擔面積（建號Ｏ二六五四）三二．九九平方公尺）相仿，此有被上訴人提出之建物登記簿一件在卷可憑（見一審卷八三頁），被上訴人並無違約，足見上訴人此部分之主張亦無理由。
上訴人另主張伊曾與被上訴人前負責人郭佑福口頭約定，比照訴外人賴勝鎧取得建坪計算，故由被上訴人交付彼等之合約書作為附件云云，惟除為被上訴人所否認外，且上訴人亦未能舉證以實其說，自無可採。另上訴人所提訴外人郭佑福在結算現場之結算錄音帶上有自承一、二樓面積確實未建縮水，公司願理賠等語，雖提出錄音節文一件為證（見本院卷一九二頁至二○六頁），惟縱觀其全部對話郭佑福並無自認本件一、二樓面積有縮水之情，足見上訴人此部分之主張亦非可取。
（四）另上訴人主張兩造於第一次協商時，因伊等二人不同意將公設、騎樓包括於可受分配之面積之內，故雙方協商破裂，從而始有日後將公設、騎樓均予排除之上開合作興建大樓契約之簽訂等節，並提出合建契約為證（見一審卷一五五頁至一六三頁、二三九頁至二四四頁），然為被上訴人所否認，並以其未簽名，並否認有交付該合建契約予上訴人二人等語置辯，查依上開「合作興建大樓契約」之文義觀之，業已無從認定兩造間確有排除公設、騎樓之合意，已如前述。而所謂「協商」，除協商當事人就彼此間之權利義務相互讓步，以達圓滿外，亦包括對於契約文字之修飾、調整，必以雙方最後達成合致之狀態作為彼此間權利義務關係之確立，此際，協商始告成立，契約亦正式訂立。上訴人既於原審自認所提出之上開合建契約乃為協商不成立之草約（見一審卷二四六頁），則兩造間並無將該份合建契約作為確定彼此間權利義務關係之依據之共識，當僅屬協商過程之一部，自無從據以為不利被上訴人之認定。至於兩造於磋商過程中，被上訴人縱曾提供上訴人部分書面資料，亦僅為兩造對於彼此間權利義務之相互讓步之參酌，即為訂約之準備，兩造間既無將之作為契約一部之約定或合意，當不足以作為兩造果有就公設、騎樓排除於上訴人可受分配面積之外達成合致之認定，即使被上訴人與其餘參與合建之地主有相異於上訴人之約定，兩造間權利義務關係之確立仍當以兩造正式簽署之合建契約為唯一依據。是上訴人此部分之主張亦非可採。
（五）上訴人迭稱被上訴人確有告知伊二人公設為百分之八一節，既為被上訴人所否認，辯以：依本件「文書院社區」之十四層高建築物，共有一百八十四戶之情況，公設比占二十％（未加車位計算）為合理。系爭建物實際上大公為二點○一％，小公為十五點六八％，公設比為十七點六九％等語，證人即被上訴人公司員工 簡進榮 亦於原審到庭證述：「我接下這個工程所算的公設都是百分之十八，並不是百分之八，而且我沒有向原告（即上訴人）說公設只有百分之八」等情在卷（見一審卷九二頁），此外上訴人亦未能舉證以實其說，其此部分之主張亦無可取。
四、上訴人主張：被上訴人所計算之土地增值稅及地價稅之基準有違兩造約定一節，固據提出被上訴人計算應返還增值稅及八十六、八十七年度地價稅之結算單證明、土地增值稅概算明細表、土地登記謄本影本、地價證明書、八十六、八十七年度地價稅分攤明細表、八十六年地價稅課稅明細表、八十六年地價稅課稅明細表等件為證（見一審卷四一頁至四二頁、四五頁至五六頁、一一○頁至一一八頁），惟為被上訴人所否認，辯稱：有關增值稅跟地價稅的部分，是以上訴人實際多分配所得的面積加以抵銷結算等語，並提出土地增值稅計算表一件附卷可憑（見一審卷一三六頁）。查：被上訴人所提出之前揭土地增值稅計算表，業經證人簡進榮於原審到庭證稱：上訴人提出一審卷四一頁至四二頁之土地增值稅計算表，確實就是結算等語在卷（見一審卷九二頁），且上訴人亦不否認該份土地增值稅計算表形式上之真正，參諸兩造於前開合作興建大樓契約第十條及其特約所載：「１、地價稅：甲方（即上訴人）將土地地上物騰空交予乙方（即被上訴人）前由甲方負擔，其後按甲、乙雙方分得之土地持分比例各自負擔。、、、４、土地增值稅：由甲、乙雙方按取得之土地持分比例各自負擔。增值稅之換算辦法以林益傳所有（地號七○八）為基準計算。如溢出部分返還甲方（核算辦法以建築物分配比率計算）」等語，況上訴人於原審亦自認伊依房屋權狀記載實際分得之面積為一六七點三六坪，地價稅的金額無誤等情在卷（見一審卷二一五頁至二一六頁），上訴人就其主張被上訴人對土地增值稅之計算有誤云云，復未能舉證以實其說，自無可取。則兩造間關於地價稅及土地增值稅之負擔，既概以兩造個別分得之土地應有部分比例為計算，被上訴人依上訴人實際分得面積為結算，尚難認有何失誤。
按建築物建造完成後之使用或變更情形，應請領使用執照。又申請使用執照應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖，建築法第二十八條第三款、第七十一條分別定有明文。上訴人復主張被上訴人未依約於八十五年四月十日後三十九個月內即八十八年七月十日完工交屋云云，雖據提出前開合作興建大樓契約書、大順建設集團八十五年九月十六日會議記錄、樹林三多郵局第一○五號存證信函、樹林三多郵局第一三五號存證信函、中國時報剪報等件為證（見一審卷九頁至十九頁、四三頁、一六六頁至一六八頁），然為被上訴人所否認，並辯稱：兩造契約僅約定完工期間，其業於八十七年八月三十日完工並已領取使用執照，並已完成所有建物之登記，經 伊履次 催請上訴人交屋，均置之不理等情，除有前開建物登記簿謄本可稽外，並據提出板橋後埔郵局第四三六、四三七號存証信函暨掛號回執為證（見一審卷六八頁至七三頁），且查上訴人所提出之前開大順建設集團八十五年九月十六日會議記錄以觀，其上僅載有被上訴人應於三十九個月內完工等語，並經上訴人等簽名認可，並未見兩造併就交屋日期有何具体約明，且被上訴人既已取得使用執照，揆諸首揭法條之規定，足認被上訴人業已依約於限期內完工無訛。是上訴人告此部分之主張亦非有據。
五、綜上訴所述，兩造合建上開大樓，上訴人主張伊上開合建契約中除訂明伊二人所分得之一百三十四坪之面積並不包括公設、騎樓外，但書中更約定被上訴人不得縮小一、二樓面積及面寬，其面積不得低於三十坪，須與同所七○一地號一、二樓面積相同，故伊二人得取得一、二樓面積全部，剩餘坪數則自三樓以上任選之，無須另補差價，被上訴人於房屋興建完成後，不僅將公設、騎樓全數計入伊二人分得的面積之內，一、二樓面積亦顯有縮水，並要求伊二人就多得坪數另付差價，全然不履行上開契約內容所載各項約定條款，且更遲延交屋云云，均屬無據。
從而上訴人依合建契約之約定，請求命被上訴人應賠償上訴人乙○○建物坪數不足之損害八百七十七萬二千九百二十九元、應賠償上訴人甲○○建物坪數不足之損害一千九百三十六萬七千零二十一元、並應自民國八十八年七月十一日起至交屋日止按日給付上訴人乙○○延遲交屋之損害一萬零六百三十六元、應自民國八十八年七月十一日起至交屋日止按日給付上訴人甲○○一萬五千七百九十七元並加計法定遲延利息，即非正當，應予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年五月十六日
民事第四庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月十六日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。