裁判字號：臺灣高雄地方法院92年小上字第140號民事裁定
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事裁定九十二年度小上字第一四○號
上訴人盛隆營造股份有限公司法定代理人 張德明 被上訴人甲○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十四日本院高雄簡易庭九十二年度雄小字第一九四八號第一審小額民事判決提起上訴，本院裁定如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以判決違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文；所謂違背法令，是指判決不適用法規或適用不當（同法第四百六十八條），或有第四百六十九條所列第一款至第五款當然違背法令事由而言（同法第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條、第四百六十九條）；又原審倘有同法第三百八十六條第一款所定「言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法傳喚」之情形，竟依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即屬違背法令，未到場當事人自得據為上訴理由，最高法院著有五十年台上字二○四○號判例可資參照。
二、本件上訴人上訴意旨係以：「本件第一審言詞辯論期日定於民國（下同）九十二年九月三十日，惟第一審法院發給上訴人之到庭證卻記載應到日期為：九十二年十月三十日，致上訴人錯過真正開庭日期。第一審法院發給上訴人之到庭證既誤載應到庭期日，自難謂上訴人有於相當時期受合法之通知，依民事訴訟法第三百八十六條第一款之規定，第一審法院即應駁回被上訴人一造辯論之聲請。詎第一審法院仍准被上訴人之一造辯論聲請，而逕為判決，訴訟程序顯有重大瑕疵‧‧」等語為由提起上訴，惟查：
㈠按審判長定期日後，法院書記官應作通知書，送達於訴訟關係人。但經審判長
面告以所定之期日命其到場，與送達有同一之效力，民事訴訟法第一百五十六條定有明文。又，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院得依職權由一造辯論而為判決，民事訴訟法第四百三十三條之三亦定有明文；又依同法第四百三十六條之二十三第二項規定，上開規定於小額訴訟程序準用之。
㈡經查：經本院勘驗原審九十二年九月九日言詞辯論期日之開庭錄音，並製有勘
驗筆錄一份在卷可稽。自該勘驗筆錄載有「‧‧‧（法官言）：好！那我們就改這個時間，九月三十日上午十一點鐘。這樣可以了，請回。我們會傳三位證人： 張學良 、 陳鍵忠 和 曹昌文 。」等語以觀，原審審判長既然面告以九十二年九月三十日上午十一點命兩造自行到庭，揆諸前揭規定，即生合法送達之效力，雖上訴人提出應到日期之到庭證記載之應到日期為「民國九十二年十月三十日上午十一時○分」，然查該到庭證上未有書記官之簽名蓋章，難謂係法院書記官製作之通知書，上訴人尚難執此到庭證記載之期日即遽認為審判長所定之期日。從而，上訴人就原審之言詞辯論期日既經受合法通知而不到場，則原審依法行使職權由一造辯論而為判決，並無不適用法規之違背法令可言。揆諸前揭說明，上訴人之上訴顯不合法，應予駁回。
三、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條第三十二第一項規定甚明。查本件第二審訴訟費用為新台幣一千五百元，揆諸前開規定，應由上訴人負擔該第二審訴訟費用，附此敘明。
四、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年六月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官陳嘉惠~B法官林玉心~B法官郭慧珊中華民國九十三年六月二十九日右正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
~B法院書記官董明惠