臺灣高等法院臺南分院96年度重上更(三)字第114號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(三)字第114號刑事判決

裁判日期：民國96年09月06日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度重上更㈢字第114號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人楊偉聖律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 蕭麗琍 律師上訴人即被告戊○○選任辯護人 李孟哲 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳豐裕 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 黃紹文 律師
黃溫信 律師 徐美玉 律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第八九四號中華民國九十年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四四號、第一九○九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○部分，均撤銷之。
甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己及第三人不法利益，自八十四年間起，與被告「乙○○、戊○○、丁○○、丙○○」及 陳重吉 （已死亡，經判決不受理確定）、 呂銘芳 、 陳一德 、 侯慶章 、 黃春霖 、 郭清道 、 王榮祿 、 趙榮 案、 王棟伍 、 李德能 、 邱英舜 （以上十人均經判決無罪確定）、 李昆堂 （已死亡，經判決不受理確定）等人，共同基於概括犯意，分別於下述時間：㈠於八十四年五月間，被告甲○○受被告戊○○所託，向全安飼料股份有限公司（下稱全安公司）總經理 鄭坤霖 借用該公司名義，以每公斤三元八角五分，向台灣省農會申購取得三百公噸國產飼料玉米，並回流轉售農民，再由農民以每公斤十五元，向鹽水農會冒繳，使農民得不法利益，致生損害於糧食局財產，達三三四萬五千元（起訴書第一項事實：收購玉米部分）。㈡於八十六年四、五月間，被告甲○○向育慶實業有限公司（下稱育慶公司）職員黃春霖，借用該公司名義，以每公斤單價四元，向台灣省農會承購五百公噸飼料玉米，復透過陳一德，向合盛飼料廠負責人 蔡壽郎 借牌，以每公斤四元二角五分，向省農會承購一千公噸飼料玉米，及以四元四角價購八百公噸飼料玉米，再配售被告「戊○○、丁○○、丙○○」及陳重吉、李昆堂、王榮祿、郭清道、王棟伍、 趙榮案 、李德能、邱英舜等中盤商，最後，再回流給農民，以每公斤十五元，向鹽水農會冒繳，共圖利農民二四七三萬元，而甲○○則向育慶公司抽取每公斤一角及向合盛飼料行抽取每公斤五分，計圖得十四萬元不法利益（起訴書第二項事實：收購玉米部分）。㈢於八十七年六月間，被告甲○○向建元糧食廠負責人呂銘芳借牌，向台灣省農會承購一三五○公噸國產玉米，分別轉售被告「戊○○」及郭清道各三百公噸、李昆堂及王榮祿各一五○公噸、被告「丁○○」二百公噸；另於八十七年五月間，再由陳一德以合盛飼料廠名義，向台灣省農會以每公斤四元九角承購一千五百公噸國產玉米，由甲○○轉售其他中盤商，準備於八十八年初轉售農民，以保證價格向鹽水農會冒繳圖利（起訴書第三項事實：收購玉米部分）。㈣於八十七年七月間，鹽水農會辦理國產高梁收購期間，被告甲○○透過侯慶章，取得約一二○公噸回流高梁，以每公斤約十元售予陳重吉，再轉售給農民，以每公斤十四元，向鹽水農會冒繳，圖利金額四十八萬元，致生損害於糧食局財產。又透過進口商乙○○，分別為戊○○進口二百公噸、為丙○○進口九二公噸、為丁○○進口六十公噸大陸高梁，轉售農民，以每公斤十四元向鹽水農會冒繳，圖利金額二四六萬四千元（起訴書第四項事實：收購高梁部分）。㈤於八十七年九月間，被告甲○○，分別向建元糧食廠負責人呂銘芳及年冠實業股份有限公司 王建元 借牌，向省農會承購五四六公噸及二二○公噸高梁，分售被告「戊○○、丁○○、乙○○」及李昆堂、王榮祿、郭清道、邱英舜、李德能，準備於下一期（八十八年初）轉售農民，以保證價格每公斤十四元，向鹽水農會冒繳圖利（起訴書第五項事實：收購高梁部分）等情。因認被告甲○○與乙○○、戊○○、丁○○、丙○○等人，共同涉嫌貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告自白，不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面情形，尤不能以推測之詞，以為科刑判決基礎；被告自白雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實法院，就其職權調查所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一基礎；被告雖自白，如提出反證證明其自白，非真正事實者，審理事實法院，即不得置而不問（二十上字九五八、十八上字一０八七、十九上字一二二二號判例參照）。次按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。立法意旨乃在防範被告自白虛擬致與真實不符，故對自白在證據上價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯自白或其他不利於己陳述，為認定被告犯罪證據，不特與利用被告自己自白，作為其犯罪證明，同有自白虛偽性危險，亦不免有嫁禍於被告，而為虛偽供述危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項立法意旨，共同被告自白或其他不利於己陳述，固得作為認定被告犯罪證據，但不得作為有罪判決唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據，以擔保共犯自白真實性，始得採為斷罪依據，非絕對可由法院自由判斷該共犯自白或不利於己陳述證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實認定，即與上開規定有違。上開所謂補強證據，則指除該自白或不利於己陳述本身外，其他足以證明自白犯罪事實，確具有相當程度真實性證據而言，雖所補強者，非以事實全部為必要，但亦須因補強證據與自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、查公訴人認被告甲○○，自八十四年間起，與被告「乙○○、戊○○、丁○○、丙○○」及同案呂銘芳、陳一德、侯慶章、黃春霖、郭清道、王榮祿、趙榮案、王棟伍、邱英舜、李德能、陳重吉、李昆堂等人，共同基於概括犯意，分別涉犯上開被訴貪污治罪條例罪嫌，無非以：被告甲○○、丁○○、丙○○供詞，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、黃土心等人，均堅決否認有上揭犯行。「甲○○」辯稱：伊於調查站所以如此說，是因伊生病，那時伊有糖尿病、高血壓，伊不承認，調查站他們就不讓伊就醫，且糧食局亦說沒有回流等語。「戊○○」辯稱：伊沒有此事，是調查站脅迫伊等這麼說，伊是將那些，賣給他人當飼料，沒有回流農會等語。「丁○○」辯稱：伊是賣與他人作飼料，八十四年四、五月間，伊沒有與甲○○共犯等語。「丙○○」辯稱：伊只買高梁，伊雖向乙○○買，然產地何處不知，沒有繳入農會，伊賣給他人餵雞鴨等語。「乙○○」辯稱：伊沒有去標售，伊都是進口的，是調查站自己亂寫的等語。
五、關於起訴書所載第一項事實（收購玉米）：「於八十四年五月間，被告甲○○受被告戊○○所託，向全安飼料股份有限公司（下稱全安公司）總經理鄭坤霖借用該公司名義，以每公斤三元八角五分，向台灣省農會申購取得三百公噸國產飼料玉米，並回流轉售農民，再由農民以每公斤十五元，向鹽水農會冒繳，使農民得不法利益，致生損害於糧食局財產，達三三四萬五千元」部分。
㈠查關於起訴書所載第一項事實，固據被告甲○○於調查站自
白，於八十四年五月間，受戊○○託，向全安公司總經理鄭坤霖，借用該公司名義，向省農會申購三百公噸國產玉米，並回流轉售農民冒繳云云。然證人鄭坤霖則否認有借牌情事，並供稱：並不是全安公司借牌給甲○○，是因全安公司，每年均購買大量國產玉米，製造飼料，甲○○乃要求全安公司，將多餘國產玉米轉售給他，伊有讓售給甲○○，至於甲○○再轉售給何人，伊不清楚等語（詳調查站卷八八頁）。㈡又被告戊○○於調查站否認有上開犯行，辯稱：伊沒有此事
，伊在八十四年五月十日，以一一二萬五千六百元存入甲○○帳戶，該筆款項，非向甲○○購買玉米貨款，而係借款還款等情（詳調查站卷七四頁）。據此，顯難謂被告甲○○、戊○○供詞，確屬相符。
㈢又「被告甲○○受被告戊○○所託，於八十四年五月間，向
全安公司總經理鄭坤霖，借用該公司名義，以每公斤三元八角五分，向台灣省農會申購取得三百公噸國產飼料玉米，並回流轉售農民，再由農民以每公斤十五元，向鹽水農會冒繳，使農民得不法利益，致生損害於糧食局財產，達三三四萬五千元」部分。經查此部分，縱屬實情，然卷內證據資料，並無被告甲○○、戊○○轉售農民證據，自難徒憑被告自白，即遽認被告所供屬實。此外，復查無其他積極證據（或農民供詞佐證），足以證明被告「甲○○、戊○○」確有該部分犯行。依共同被告不利於己證言，不得作為被告有罪唯一證據規定，自不得遽以被告甲○○有瑕疵自白，遽對被告「甲○○、戊○○」二人論罪。
六、關於起訴書所載第二項事實（收購玉米）：「於八十六年四、五月間，被告甲○○向育慶公司職員黃春霖，借用該公司名義，以每公斤單價四元，向台灣省農會承購五百公噸飼料玉米，復透過陳一德，向合盛飼料廠負責人蔡壽郎借牌，以每公斤四元二角五分，向省農會承購一千公噸飼料玉米，及以四元四角價購八百公噸飼料玉米，再配售被告「戊○○、丁○○、丙○○」及陳重吉、李昆堂、王榮祿、郭清道、王棟伍、趙榮案、李德能、邱英舜等中盤商，最後，再回流給農民，以每公斤十五元，向鹽水農會冒繳，共圖利農民二四七三萬元，而甲○○則向育慶公司抽取每公斤一角及向合盛飼料行抽取每公斤五分，計圖得十四萬元不法利益」部分。關於起訴書所載第二項事實部分，雖據被告甲○○於調查站自白在卷。惟查：
㈠被告戊○○於調查站否認上述犯行，供稱：伊有向陳一德購
買六百公噸國產玉米，每公斤單價五．二元，但未賣給農民向農會冒繳，伊賣給養豬場、雞場、牛場做飼料用，該六百公噸玉米皆尚未賣出，現仍存放在伊倉庫；伊尚未賣出，沒有冒繳情事；伊亦沒向建元糧食工廠負責人呂銘芳借牌，來向省農會價購國產玉米一三五○公噸其中三百公噸存放在伊倉庫，準備明年初賣給農民向農會冒繳；伊於八十四年五月間，亦未「拜託甲○○，向飼料廠借牌價購玉米給伊冒繳，甲○○乃向全安公司，要求該公司，於八十四年五月間，向省農會價購國產玉米一千五百公噸，將其中三百公噸，賣給伊做為八十五年初轉售給農民，以每公斤十五元，向農會冒繳」等語（詳調查站卷七二頁背面、七三頁）。
㈡被告丁○○未於調查站承認有關購買玉米冒繳犯行（詳調查
站卷三一至三三頁）。於原審亦僅供稱，有向呂銘芳買過玉米一百噸玉米，但非透過甲○○等情，然非關本件等語（詳原審卷八五、二六六頁）。另被告丙○○於調查站亦未承認有購買玉米冒繳犯行（詳調查站卷四三頁），且稱在番子寮一帶契作農戶，所收玉米雖有欠收，但以生產過剩者弭補，一般均足以當期契作玉米繳交等語（詳調查站卷四三頁）。㈢至被告甲○○雖於調查站自白，然該自白有瑕疵，此項事實，並為同案黃春霖所否認。且查：
⑴同案被告黃春霖供稱：伊何時向省農會價購國產玉米雜糧，
因時隔已久，已不清楚，又伊係受雇於育慶公司擔任職員，甲○○並無向伊借牌，再向省農會價購國產玉米，伊不知有此事，但有無向伊公司其他人借，伊不清楚，因伊只是受雇於育慶公司；甲○○既未找伊借牌，伊自未參與朋分利潤，至公司有無朋分伊不清楚，而伊在育慶公司服務期間，公司好像在八十六年有前往鹽水鎮農會提領，向省農會價購玉米；又在去年本公司，向省農會價購玉米，是到鹽水鎮農會提貨，本公司全權委由我處理，我只記得有去鹽水鎮農會提貨，並回來作成飼料販售，但如何運輸提貨、數量若干、單價及總價額多少及如何付款，我已記不得等語（詳調查站卷八四頁背面至八六頁）。是依同案被告黃春霖所述，顯未供述轉售農民情事，亦否認被告甲○○向其借牌。
⑵而證人 陳趂 （育慶公司負責人）於上訴審及更一審均證稱：
八十六年，我公司因口蹄疫，致業務不好，八十六年尾，公司就倒閉，我不可能於八十六年四、五月間，向省農會買玉米；公司牌照均由我自己鎖住保管，黃春霖是公司職員，我沒借牌給他，他不可能拿到牌照，且我也沒借牌給甲○○等語（詳上訴卷㈡一二五頁、更一卷㈡一○二至一○五頁）。且台灣省農會來函稱：由本會明細分類帳簿中，八十六年五月間，並未有玉米售予育慶公司記載等語，有該農會九十二年七月三一日台農供農字第０九二一七二六號函文及明細分類帳在卷可稽，堪認渠等供述非虛。至黃春霖於調查站最先訊問時，多次表示沒借牌給甲○○，最後再供稱：育慶公司所有證件資料，均交伊保管，所以甲○○要向育慶公司借牌，也要經伊本人同意等語（詳調查站卷八六頁背面）。意即其未借牌給甲○○，縱使甲○○要向育慶公司借牌，亦要經伊本人同意之意，尚難執此作為其不利認定。
⑶又證人蔡壽郎（合盛飼料廠負責人）於調查站否認知情，並
稱：伊僅認識陳一德，且陳一德確於八十六年四、五月間，借用伊合成飼料廠牌照，向省農會標購前期契作玉米一千八百噸，但有無將合盛飼料廠牌照，借給甲○○向省農會標購前期玉米，伊不清楚，因伊不認識甲○○，且陳一德亦未告訴伊有將合盛飼料廠牌照，借給甲○○運用；陳一德向伊借牌時，僅表示要向省農會標購玉米，至於他販售何人及作何用途，未告訴伊，伊不清楚，且他標購前揭玉米貨款，均由渠自行支付，伊未拿到好處，陳一德僅付伊每公斤二角，供伊繳納稅金，共六六萬元等情（詳調查站卷六七頁背面、六八頁）。於上訴審時並證稱，確將該三千三百公噸國產玉米，以買賣方式，售予熙德公司等語（詳上訴卷二六二頁），此外，有銷貨發票七紙在卷可稽（詳上訴卷一五七至一五九頁）。關於此部分，陳一德於調查站供稱：約在八十六年四、五月間，甲○○曾找我，向省農會標購，前期鹽水鎮農會所收購玉米，再轉售甲○○運用，我因沒標購資格，故我直接找合盛飼料廠負責人蔡壽郎，借用合盛飼料廠牌照，交甲○○標購該農會，收購八十五年、八十六年玉米一千八百公噸，供甲○○運用；甲○○透過我，以合盛飼料廠所標購鹽水鎮農會收購玉米，主要係轉售鹽水鎮轄內乾燥中心或代耕中心中間商，其中八十六年及八十七年所標購玉米，我只知甲○○曾轉售戊○○、丁○○，其他售何人其轉售數量，我均不清楚；八十六年及八十七年所標購轉售玉米，我均直接將省農會繳款通知書，拿給甲○○，由甲○○再向購買中間商收款繳交，繳款後，由我直接向合盛拿取省農會提貨單，交由甲○○分配提領，而由甲○○在收款後，自會將每公斤二‧五角差價，以現金交給我，甲○○○‧五角（每公斤）利潤，伊則自行留用；我向合盛借牌交甲○○至省農會標購鹽水鎮農會收購國產契作玉米，得款後，我必須支給每公斤二角款項予蔡壽郎，以貼補合盛稅金，所以，實際上我只從中賺取每公斤○‧五角利潤；原甲○○將所標購玉米再轉售戊○○、丁○○等當地乾燥中心，係要作何用途，我不清楚，但後來我才知戊○○等中間商，係將前述取得前期國產玉米全數混充當期契作玉米，再轉售向鹽水鎮農會冒繳，以詐得保證價格收購價款等語（詳調查站卷六十至六一頁背面）。同案陳一德既亦僅介紹甲○○認識蔡壽郎，未借牌給甲○○，雖甲○○確向省農會購買上開玉米，惟非檢察官所訴一千公噸，數量已有不符，且就甲○○如何運用等情，陳一德表示不清楚，且依其八十六年一千八百公噸龐大數量玉米金額（每公斤單價已忘），再加價每公斤以二‧五角，轉售與甲○○，其中二角，係交蔡壽郎補貼合盛公司稅金（六六萬元稅金），有證人蔡壽郎上開證詞可據。則同案陳一德取得其中○‧五角（○‧○五元）利潤，實際為九萬元（1800,0
00×0.05元＝9萬元），再扣除陳一德經營熙德有限公司，於帳面上轉售國產玉米一千八百公噸、一千五百公噸營利事業所得稅，分別增加九萬五千四百零六元及五萬五千三百六十八元須處理，有同案陳一德提出統一發票七紙及八十六年銷貨明細表、銷貨明細帳在卷可按（詳上訴卷㈠一五七至一八二頁），殆亦無何利得。設被告甲○○有告知實情，應不致獲利如此鮮少，且卷內無同案陳一德事前知情，並參與玉米回流農民冒繳確切證據，自難資為不利被告認定。是同案陳一德供稱：伊係單純介紹甲○○向合盛借牌，未取得不法利益，每公斤五分，係轉售上開玉米，伊要負擔稅費，並非利潤等語，堪以信實。
⑷同案王榮祿亦於調查站否認上情，證稱：在伊乾燥中心烘乾
顏吳鉛 等農民，均係豐收，沒冒繳等語（詳調查站卷四六頁背面、四七頁）。同案郭清道亦於調查站否認有關購買玉米冒繳情形（詳偵查卷㈠二一至二三頁），並於原審供稱：伊沒向呂銘芳買，伊不認識他，亦未向甲○○買過玉米等情（詳原審卷八五、二六五頁），於原審及上訴審亦均供稱：我有買沒錯，但無回流賣給農民，我賣給他人當飼料等語（詳原審卷二六六頁、上訴卷㈡二六八頁）。如上所述，本院已認定育慶公司，並無借牌給甲○○，則甲○○於調查站供稱：我向育慶公司借牌，向省農會承夠五百公噸玉米，再轉售郭清道、王棟伍等語。即非實情，自不足採。
⑸又同案王棟伍於調查站堅決否認犯行，供稱：伊未曾於八十
六年間，向甲○○購買回流玉米，再於八十七年間販賣給契作農，向鹽水農會冒繳，亦不知甲○○有無販賣回流玉米；伊絕未於八十六年五、六月間，向甲○○購買二百噸回流玉米，囤積在倉庫，再於八十七年三月間，販賣給契作農民冒繳牟利情事（詳調查站卷七八頁背面至七九頁）。
⑹同案趙榮案於調查站未承認購買玉米冒繳犯行（詳調查站卷
五三至五四頁）。於原審亦否認犯行，供稱：伊未於八十六年四、五月間，透過甲○○購買省農會回流玉米，伊種植二甲多田，一分地可繳五百公斤，伊未代理別人繳交，八十六年四、五月間，有欠繳三、四十包，有向其他農民調用，打算下一期再還；伊忘記向何人調度，甲○○不知伊向他人調度玉米，亦無向育慶公司、合盛公司購買玉米，伊不認識他們，與甲○○無金錢往來及交易等情（詳原審卷二六一頁）。
⑺同案李德能未於調查站承認購買玉米冒繳犯行（詳調查站卷
八○至八一頁），於原審亦否認犯行，供稱：伊於八十六年
四、五月間，所收成玉米，有足額繳交，均伊自己種植，未向他人購買，伊自己乾燥雜糧，由甲○○來檢查，伊與甲○○未有交易或金錢往來等情（詳原審卷二六八頁）。另同案邱英舜未於調查站承認購買玉米冒繳犯行（詳調查站卷七六至七七頁），於原審亦否認犯行，供稱：伊沒透過甲○○購買省農會回流玉米再冒繳，伊是農夫，有二甲田，種植西瓜、玉米等雜糧，伊於八十六年四、五月份收成，已足夠繳交等情（詳原審卷二六三至二六四頁）。
⑻同案李昆堂於調查站未承認購買玉米冒繳犯行（詳調查站卷
四八頁背面至五一頁背面），供稱：我一直務農為主，另自七十八年迄今，亦任鹽水農會長期雜糧搬運商，負責載運該農會契作農戶繳交玉米，過磅入庫及幫糧商載運，向該農會標購玉米等雜糧，要經過合法招標程序，押標金為七萬元，同時擁有合法牌照，且可載運九至十噸運輸車三輛，才能參與競標，我僅擁有一部三輪無牌照搬運車，載重量為九至十噸；鹽水農會八十六年二期玉米，是鹽水鎮農會倉庫管理員綽號 坤仔 填註，至他為何要偽填資料，我不清楚；載運費以每公噸，以二九○元計算，八十七年以前，由契作農戶支付，今年係由台南縣政府支付，平均每星期，結算一次，匯入我設於鹽水農會帳戶，再由我領出與 陳清何 、 楊永權 等搬運工均分，其中陳清何、楊永權各擁有一部三輪搬運車，負責載運玉米等雜糧；年冠公司向鹽水鎮農會提領玉米，均由我負責搬運，八十六年二期玉米，約二百公噸；八十六年二期玉米，約三百公噸，均運載至年冠公司，並卸存於該公司廠房飼料桶；我未透過甲○○，向糧商代購回流或進口雜糧，因此，我不可能送好處給他們等情（詳調查站卷四九至五一頁）。足見同案李昆堂未供述甲○○等人，曾透過陳一德，向省農會購買玉米一千公噸及配售予被告戊○○、丁○○、丙○○等情。是被告甲○○自白，即無補強證據證實。其自白與事實不符，自難採信。此外，檢察官復未能舉出其他積極事證，足以證明被告等，有本件被訴犯行，自不能課予被告甲○○等人圖利或背信罪責。
七、關於起訴書所載第三項事實（收購玉米）：「於八十七年六月間，被告甲○○向建元糧食廠負責人呂銘芳借牌，向台灣省農會承購一三五○公噸國產玉米，分別轉售被告戊○○及郭清道各三百公噸、李昆堂及王榮祿各一五○公噸、被告丁○○二百公噸；另於八十七年五月間，再由陳一德以合盛飼料廠名義，向台灣省農會以每公斤四元九角承購一千五百公噸國產玉米，由甲○○轉售其他中盤商，準備於八十八年初轉售農民，以保證價格向鹽水農會冒繳圖利」部分。
㈠按刑法第二十五條所謂著手於犯罪行為實行，係指對於構成
犯罪要件行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件以前準備行動，係屬預備行為，除有處罰預備犯明文規定，應依法處罰外，不能遽以未遂犯論擬。又預備犯與未遂犯區別，以已未著手於犯罪實行為標準。所謂著手，係指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言；所謂預備，則指著手實行犯罪行為前之準備行為而言（三十上字六八四號判例、八十四台上五九００、九十台上二九七九號判決參照）。
㈡查被告甲○○於八十七年六月間，向建元糧食廠負責人呂銘
芳借牌，向台灣省農會承購一三五○公噸國產玉米，分別轉售被告戊○○及郭清道各三百公噸、李昆堂及王榮祿各一百五十公噸、被告丁○○二百公噸；另於八十七年五月間，再由陳一德以合盛飼料廠名義，向台灣省農會以每公斤四元九角承購一千五百公噸國產玉米，由甲○○轉售其他中盤商，準備於八十八年初轉售農民，以保證價格向鹽水農會冒繳圖利（起訴書第三項事實部分）。上開犯行，縱使屬實，仍屬準備於八十八年初以玉米，向鹽水農會冒繳。依上說明，被告甲○○等人，尚皆僅達於預備階段，尚非達於「已著手於犯罪構成要件行為實行」，與未遂有別，且檢察官起訴貪污治罪條例第六條圖利罪固有處罰未遂犯，惟均未處罰預備犯，自不得對被告甲○○等人，就上開犯行論罪。
㈢次查被告丁○○亦供稱：八十七年五月間，甲○○問我要不
要購買八十六至八十七秋裡作國產玉米（八十七年四月保價收購者），我便透過他以每公斤五點二元（含運費每公斤零點三元）購進二百公噸，預備轉售給需要農民等語（詳調查筆錄），並有丁000000000號電話，於八十七年八月三日，與甲○○通訊監察譯文在卷可憑。是上開被告甲○○等人，既於八十七年五月、六月間，均尚僅擬準備於八十八年初，冒繳圖利，並非已著手實行犯罪構成要件，自均難以未遂犯相繩。且上開貪污治罪條例圖利罪，並未處罰預備犯，自難以該罪預備犯論罪。況被告甲○○、陳一德於原審偵審中均否認有將玉米轉受給丁○○，而行政院農業委員會亦來函稱，八十七年收購玉米，並未發現不合格或違規情形，有該委員會九十年十一月廿七日農糧字第九００一六三四二九號函文在卷可憑（詳上訴卷）。事實上，被告丁○○購進玉米係作為養豬飼料，分別於八十七年十月將玉米百公噸售予 翁重男 ，業經證人翁重男於原審證實（詳原審卷二七二頁）。本院復查無證據足證其有將承購玉米回流至農民。
是尚難認被告甲○○等人此部分犯行。
㈣再同案呂銘芳於調查站供述：我幫忙我父親經營建元糧食工
廠，後來我父親改行養豬，我即接手經營此工廠迄今，甲○○是該農會雜糧契作收購業務承辦人，八十七年間，多次借用我所有建元糧食工廠糧商執照，向省農會價購國產玉米，再轉售給乾燥中心，以冒繳給農會；甲○○事先與我約定每公斤玉米賺取價差０．三元，二人來分，以此計算甲○○，至少可得利益十六萬五千元，至甲○○是否額外加高價錢轉售，我不清楚等語。（提示台灣省農會八十六年二作國產玉米提單貨第四一四．四一五．四四０．四四一．四四二．四
四三．四八六號影本，這些提貨單何意義？）此七張提貨單係甲○○借用我的牌照，於八十七年六月間向省農會價購向該農會提領一三五○公噸玉米，除我自行留用二五○公噸外，其餘則由甲○○自行處理等語（詳同上調查站卷筆錄）。㈤又同案呂銘芳承購玉米資金來源，屬於自己所有，承購玉米
流向，並無回流至農民，已據其提出提貨單、匯款單、存褶明細在卷足證（詳上訴卷㈡一七二至一九八頁）。設呂銘芳有與被告甲○○、戊○○等人，有共謀以呂銘芳係四．九元及三．六元，承購玉米，農民均可以十四元價格冒繳，獲取十元利潤，呂銘芳豈有僅分得０．一五元，此核與常情有悖，益徵同案呂銘芳確實不知甲○○、戊○○等人，是否有將承購玉米回流至農民無訛。而此部分，尚難認被告「甲○○、戊○○、丁○○、丙○○」，業已圖得不法利益，該部分犯行，尚屬不能證明。
八、關於起訴書所載第四項事實（收購高梁）：「於八十七年七月間，鹽水農會辦理國產高梁收購期間，被告甲○○透過侯慶章，取得約一二○公噸回流高梁，以每公斤約十元售予陳重吉，再轉售給農民，以每公斤十四元，向鹽水農會冒繳，圖利金額四十八萬元，致生損害於糧食局財產。又透過進口商乙○○，分別為戊○○進口二百公噸、為丙○○進口九二公噸、為丁○○進口六十公噸大陸高梁轉售農民，以每公斤十四元向鹽水農會冒繳，圖利金額二四六萬四千元」部分。㈠關於公訴人起訴書所載第四項事實部分，查同案侯慶章堅決
否認犯行，同案侯慶章於調查站供稱：我以成本價轉給陳重吉，未賺分文；車資及加工費，都由建信負擔，我幫陳重吉調貨，只因係老朋友，所以我並沒有獲利，我不認識甲○○，向建信買高梁，係我本身關係，僅此一次，沒有冒繳等語（詳調查站卷六三頁），於原審及更一審均稱：不認識甲○○，係陳重吉有拜託，向建信飼料廠購得三批高梁，總數約一二○公噸，他沒說用途，以成本價每公斤十元賣陳重吉，在調查站我沒承認知情，我只是受託去買高梁，我跟陳重吉係朋友關係，未收受到報酬等情（詳原審卷一一九、一八七、二七０至二七一頁，更一卷㈠一一八至一一九頁）。
㈡而證人陳重吉於調查站僅供承，向侯慶章以每公斤約十元價
購高梁，再以每公斤十四元，轉售給鹽水鎮下林里農民，冒充自產八十七年一期高梁，繳給鹽水鎮農會等語（詳偵查卷㈠十五至十七頁背面），並無指侯慶章知情及有賺取利潤，雖侯慶章於調查站供稱：今年七月間，陳重吉有拜託我，儘量幫他調高梁，以便轉售給農民繳交農會等語（詳調查站卷六二頁背面），但尚乏佐證證實，自難據此，即推論其所供屬實。此外，復查其他證據足以證明同案侯慶章涉及上開犯行，是自無法證明被告甲○○與侯慶章間涉有上開犯行。
㈢至被告甲○○透過進口商被告乙○○，分別為被告戊○○進
口二百公噸大陸高梁、為被告丙○○進口九二公噸大陸高梁、為被告丁○○進口六十公噸大陸高梁，再轉售農民，以每公斤十四元，向鹽水農會冒繳，圖利金額共二四六萬四千元」部分。經查此部分，縱屬實情，然卷內證據資料，並無被告戊○○、丙○○、丁○○三人，有轉售農民證據，自難徒憑被告等自白，即遽認被告等所供屬實。此外，檢察官復未能就此部分舉出積極證據以資佐證。是檢察官指訴被告等人，此部分犯行，自屬無法證明。
九、關於起訴書所載第五項事實（收購高梁）：「於八十七年九月間，被告甲○○，分別向建元糧食廠負責人呂銘芳，及年冠實業股份有限公司王建元借牌，向省農會承購五四六公噸及二二○公噸高梁，分售被告「戊○○、丁○○、乙○○」及李昆堂、王榮祿、郭清道、邱英舜、李德能，準備於下一期（八十八年初）轉售農民，以保證價格每公斤十四元，向鹽水農會冒繳圖利」部分。
㈠按刑法第二十五條所謂著手於犯罪行為實行，係指對於構成
犯罪要件行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件以前準備行動，係屬預備行為，除有處罰預備犯明文規定，應依法處罰外，不能遽以未遂犯論擬。又預備犯與未遂犯區別，以已未著手於犯罪實行為標準。所謂著手，係指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言；所謂預備，則指著手實行犯罪行為前之準備行為而言（三十上字六八四號判例、八十四台上五九００、九十台上二九七九號判決參照）。
㈡被告甲○○於八十七年九月間，被告甲○○再分別向建元糧
食廠負責人呂銘芳及年冠實業股份有限公司王建元借牌，各向省農會承購五四六公噸及二二○公噸高梁，分售被告戊○○、丁○○、乙○○及李昆堂、王榮祿、郭清道、邱英舜、李德能，準備於下一期（八十八年初）再轉售農民，以保證價格每公斤十四元，向鹽水農會冒繳圖利（起訴書第五項事實部分）。上開犯行，縱使屬實，係屬準備於八十八年初，以高梁向鹽水農會冒繳。依上說明，被告甲○○等，尚皆僅達於預備階段，尚非達於「已著手於犯罪構成要件行為實行」，與未遂有別，且檢察官起訴貪污治罪條例第六條圖利罪固有處罰未遂犯，惟均未處罰預備犯，自不得對被告甲○○等人，就上開犯行論罪。
㈢再查：
⑴被告甲○○於調查站供稱：我除透過乙○○取得回流或進口
雜糧向鹽水農會冒繳外，我亦曾借用全安飼料廠、建元糧食工廠、年冠實業股份有限公司名義，向省農會標購前期雜糧，提供予戊○○等回流冒繳；唯建元、年冠係分別標得鹽水農會八十七年一期高梁五百噸及八百噸。其中建元五百噸我係轉售戊○○三百噸，王榮祿二百噸，年冠八百噸除五百噸年冠自用外，一百五十噸轉售王榮祿，郭清道一百噸，李昆堂五十噸，他們購買這些高梁，係準備明年作為冒繳，售價為標購價（約每公斤三．九元）外加三角，但我均悉數交付建元及年冠，並未從中賺取差價等語。
⑵被告戊○○供稱：（依本站調查甲○○於八十七年九月間，
借用建元糧食工廠執照，向省糧食局標購五百噸高梁，其中三百噸高梁以每公斤四、二元售予你，你購買此三百噸高梁用途為何？）我購買該三百噸高梁，主要作為八十八年初，冒繳保證價格高梁用等語。
⑶被告丁○○供稱：伊另向良仔購進一九八包高梁，由於包裝
均符合農會規定，集中在我倉庫，由甲○○驗收購價每公斤九點八元，由甲○○決定並由他告訴我付款，頭款十萬元於八十七年八月初，在農會辦公室外面，交給甲○○收下，餘款四十八萬八千元於同月間，○○○鎮○○○○○路邊，由我親交供應商（之前甲○○已介紹我與該供應商見過面）。另八十七年九月間，甲○○問我要不要購買八十七年一期高梁，我透過他每公斤四點二元（含運費每公斤零點三元）購進一百公噸，預備轉售給需要農民等語（詳同上調查筆錄），並有丁○○以所有0000000號電話，於八十七年八月三日，與甲○○通訊監察譯文在卷可憑。是上開被告甲○○等人，既於八十七年九月間，尚僅準備於八十八年初，冒繳圖利，非已著手實行犯罪構成要件，自難以未遂犯相繩。且上開貪污治罪條例圖利罪，未處罰預備犯，自難以該罪預備犯論罪。事實上，被告丁○○購進高梁，係作為養豬飼料，於八十七年十一月間，將高梁一百公噸售翁重男，並經證人翁重男於原審證實（詳原審卷二七二頁）。而本院查無證據，足證其有將承購高梁回流至農民。雖調查站於八十七年十月十五日對被告丁○○製作筆錄載：六十公噸高梁，均係他農會當期收購回流者，被告轉賣農民冒繳，包裝袋上記有繳交農民姓名等詞（詳調查站卷三二頁）。然被告丁○○於調查站自承八十七年一期高梁契作繳交時，因收成不足，乃向乙○○購買進口高梁六十公噸，以部分報繳，並經乙○○於調查站證實（詳調查站卷三六頁背面）。則既係進口高梁，顯非當期其他農民收購回流。況省農會必於當年收購完成後，始會辦理標售高梁作業，被告丁○○如何標售後轉賣農民冒繳圖利，足見上開調查筆錄記載，與實情不符，難遽採為被告丁○○不利認定。
⑷又證人王建元於八十七年十月廿日在調查站證稱：我目前擔
任我父親 王政雄 所有年冠公司副總經理，我認識甲○○已約有兩年，我平時稱其綽號 阿賢 ，係因甲○○代表鹽水農會與本公司有業務往來，因此認識，無任何恩怨，約於八十七年九月初，甲○○曾向我詢問本公司，是否有意向省糧食局價購國產高梁，我回答需要，甲○○再表示，希望我多標購一些，將其中轉售給他，所以我在八十七年九月間，以年冠公司名義共向省糧食局標購八百噸國產契作高梁，其中本公司自留五百八十噸，餘二百二十噸，我則將提貨單，交甲○○自行去處理；當初甲○○託我多標購高梁，即跟我談妥每公斤三．七五元（每公斤三．六元標購價外加０．一五元利潤），向本公司採購，所以甲○○於八十七年九月八日即將前述二二○噸每公斤三．七五元，計八十二萬五千元，匯入本公司設於第一商業銀行鹽水分行00000000000帳戶等語（詳八十七年十月二十日調查站卷筆錄），並有第一商業銀行支存對帳單在卷可佐。
⑸再同案呂銘芳於調查站供述：
①我幫忙我父親經營建元糧食工廠，後來我父親改行養豬，我
即接手經營此工廠迄今，甲○○（綽號賢仔）是該農會雜糧契作收購業務承辦人，八十七年間多次借用我所有建元糧食工廠糧商執照，向省農會價購國產高梁，再轉售給乾燥中心，以冒繳給農會；八十七年九月間，甲○○要求我出面向省農會價購五百公噸高梁，每公斤購價約三．六元，再以每公斤三．九元價格，轉售三百公噸給戊○○，其餘二百公噸則由甲○○直接處理，上述購價三．六元與轉售價格三．九元有０．三元價差，則由甲○○與我朋分，每人分得０．一五元；前述高梁由我向省農會價購並取得提貨單（提貨地點鹽水鎮農會），其中三百公噸提貨單，交戊○○自行提領，另二百噸提貨單交甲○○，事後，於八十七年九月間，我至戊○○處收取貨款一一七萬元，另二百噸貨款計七八萬元，由甲○○扣除其應得利潤七萬五千元，餘七十萬五千元於同月間，由甲○○交給我，至於二百公噸高梁轉售給誰，我並不清楚，依我所知，前述高梁轉售給戊○○等乾燥中心後，大都再轉售給契作農民等語。
②（提示台灣省農會八十七年一期作國產高梁提貨單第三四．
三四．三六號影本，這些提貨單何意義？）此三張提貨單，係甲○○借我牌照，於八十七年九月間，向省農會價購，持向該農會提領五百公噸高梁，再加價轉售戊○○等人。（提示台灣省農會八十六年二作國產玉米提單貨第四一四．四一
五．四四０．四四一．四四二．四四三．四八六號影本，這些提貨單係何意義？）此七張提貨單，係甲○○借用我牌照，於八十七年六月間，向省農會價購向該農會提領一三五○公噸玉米，除我自行留用二五○公噸外，餘由甲○○自行處理；（提示扣押物編號０１記帳單，此記帳單係何意義？）八十七年八月間，嘉義縣朴子市民侯慶章，運來高梁一一三三包，另名叫春祈者，運來一九八包，要求我替他們除去雜質並改換包裝，每袋工錢二八元記錄，換裝完畢由渠二人自行運回等語（詳同上調查筆錄），此外有台灣省農會提貨單十紙在卷可按。
③而同案呂銘芳承購高梁資金來源，屬於自己所有，承購高梁
流向，並無回流至農民，已據其提出提貨單、匯款單、存褶明細在卷足證（詳上訴卷㈡一七二至一九八頁）。設同案呂銘芳有與被告甲○○、戊○○等人，有共謀以呂銘芳係四．九元及三．六元，承購玉米，農民均可以十四元價格冒繳，獲取十元利潤，同案呂銘芳豈有僅分得０．一五元，核與常情有悖，益徵同案被告呂銘芳確實不知甲○○、戊○○等人是否有將承購高梁，回流至農民無訛。而此部分，尚難認被告「甲○○、戊○○、丁○○、丙○○」，業已圖得不法利益，該部分犯行，尚屬不能證明。
十、綜上，被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○辯詞，均堪採信。彼等上開犯行，均尚屬不能證明，自應均為無罪諭知。原審不察，遽予論罪科刑，自有未洽。檢察官此部分上訴，雖無理由。然被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就被告甲○○、乙○○、戊○○、丁○○、丙○○部分，均撤銷改判，並均為無罪諭知，以昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國96年9月6日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官許美惠中華民國96年9月6日